请求权基础分析方法 德国大学以请求权为基准的解案分析方法漫谈演讲范文
10页1、请求权基础分析方法 德国大学以请求权为基准的解案分析方法漫谈演讲范文 / 范剑虹一、阅读与分析案例的一般方法 2二、对案例鉴定的规则 41、注意案例最后提出的问题 42、请求权的法律依据 53、注意抗辩权与请求权的竟合 74、书面的结构与推理 7三、案例解析推理举例 9一、阅读与分析案例的一般方法通常,在解析案例时我们一般使用相关的法典、法典评论集及学说与判例。此外,任何法律案例必须在一定的时间内解析完毕,同时应该用三分之二的时间解析案件的难点,也就是说对难点用学说与判例作深入的解析。经调查定下的案情,应该对案例鉴定解析者有一定的拘束力,教学案例视为已定论的案情,但必须注意这儿指的是教学案例,而不是在法院的争诉之中的案例。对在法院的争诉中案情的确定是十分复杂的,因为各方律师均会提出一些不同的案情细节,其中均有不同的法律含义。在教学案例中学生不能随便增加案例没有提供的细节,教学案例中没提供的细节就推定为没有此细节,而案情中提供的细节必带有一定的法律含义。比如,五岁的孩子将皮球投向邻居的玻璃窗,玻璃窗碎了。这儿玻璃窗碎了,不能再去探究,五岁的孩子掷出的皮球能否真的打碎玻璃,因为教学案例的细
2、节是设计而成的,必须定格,否则案例的解析就会处在不稳定之中。尤其是不能用法律的构成要件去引导及补充案例提供的细节,比如案例中提到作案者喝醉了,因而有人就凭这一点推定作案者无责任能力,并依次将解析答案引向错误的方向,但事实上,一个酒醉的细节的本身并不能成为无责任能力的必然结果,这里有作案时并没醉的情况,或者明知酒后驾车会撞死时还是放纵自己喝酒的情况。但在阅读案例时也会出现不同的难题。我在德国学习法律时发现有些案例在一个对法律适用非常关键的问题上无详尽的细节(这在司法实际上也常常出现)。这种案情细节上的漏洞有时是故意设计的,有时是教授疏忽的。此时你就应该借助于接近生活情理的、非人为臆想的解释方法去理解案情,从而在必须选择的不同案情细节之间找到可信的解析,以弥补案情留下的漏洞。由于此时案情的细节的细致差异隐含差不同的法律适用的后果,或隐含不同的法律含义,并且一不小心就会误导你进一步对案情正确解析,这时你必须先对案情明确加注你的解析理由就够了,而不要琐鐀地先加以推理与鉴定,这样你就可以比较清晰的思路,而不会因不同的但又相似的案情细节而在法律上作出错误的判断。最后在对综合案例中提出的问题必须在以
3、后的鉴定结果中作出明确的回答,你常常必须去不同的法学理论与观点之间作出选择,或者在不同的法律适用及法律后果的冲突中按规则作出选择,你不能给读者两个答案,让别人去判断应该用哪个答案。这是阅读理解案例之后必须心中有数的。从方法上看,案例解析报告与案例解析考试在论述的结构上没有原则区别。唯一的区别在于:案例解析报告须用学说与判例的资料来详细论证案例报告中所出现的争论难点。这些争议难点往往是在判例中出现的争议的交点。你必须对学说进行研究,在这儿所说的学说是指与案例的争议有直接关系的学说,因此不能将用在违反合同后的附随义务的学说(PFV, PVV)用缔约前的过去(c. i. c)上去。此外,不必将这直接有关的多种学说详尽地加以陈述,而是只要将不同的观点用精炼的语言概括出来,并针对争议的难点进行判断与分析就行了。过多地对相关学说进行论述固然是多余的,而仅仅以其中一位法学家与评论家或一个法院的判例来论述却也是不够的,而仅仅冠以通说认为更是难以让人信服,因为有时少数派的理论更切合具体案情中出现的争议解析,不经过比较与解析只能降低通说的说服力。在解析中不能害怕表达自己独立的理由,要有重点地逻辑地排列所要
4、论述的问题,加大在法律上解析案情的穿透力,给人一个明晰的思路,这一都是教授在设定案例时所期待的。为了在大量阅读文献与判例时不迷失方向,你应该先阅读一本有一定规模的法典评论。德国学生在做案例报告时,一般均将法典评论视为他们的法律圣经。在德国,世界著名的法典评论有:民法方面主要看Palardt的民法典评论,Kurt Rebmann 与我的博导柏林大学的Franz Juergen Saecker教授的慕尼黑民法典评论集,还有Standinger的民法典评论集,Soergel-Bearbeiter民法典评论集;刑法方面主要看Schnke/ Schroeder的刑法典评论集及我在基大的教授Horn与Samson的Systematischer Kommentar刑法评论集,宪法可参阅Bonner Kommentar(波思基本法评论),Maunz/ Orig的基本法评论,Schmidt-Bleibtreu/ klein的基本法评论,v Mnch/ Bearbeiter的基本法评论,商法可阅读Heidelberger Kommentar,GroBkommentar zum HGB,Ensthaler的
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