化解企业部分改制下债权僵局的制度设计

1、 清华法学 Tsinghua Law Review Vol13, No13 (2009) 化解企业部分改制下债权僵局的制度设计 兼对最高人民法院改制司法解释 第6条、第7条理论基础之争的反思 楼建波 3 摘 要 企业部分改制下的债务纠纷包含了两种完全不同的类型:债权僵局与恶意逃债。为化解 债权僵局,立法上应要求改制企业与新设企业对原有债务共同承担责任。这一制度安排的内容表现为 债务承担规则,但实质是一种事先的风险分配机制,而不是事后的救济措施。由于我国现行立法的空 缺,司法实践客观上扮演了确立基本交易规则的角色。然而,因缺乏对债权僵局与恶意逃债的清晰界 分,并受制于现实中恶意逃债现象的普遍性,司法实践与学理研究都滑向了单纯的债权人保护视角, 忽略了基本交易规则与例外规则的区别。其结果是,破解改制债权僵局的基本制度安排始终未能建立 起来,反欺诈规则被不适当地扩大适用,法官基于朴素认知在个案范围内实现的公平却冲击了整个司 法秩序的统一,最终导致企业部分改制陷入纠纷不断、司法游移、论争不清的三重困境。 关键词 企业改制 债权僵局 恶意逃债 债务随资产转移原则 企业法人财产原则 一、企业部分改

2、制债务纠纷的三重困境 在我国近年来企业改制的各种形式中,企业(特别是国有企业)部分改制为公司最为引人 关注。在众多国有企业通过产权结构与营业结构调整而重新焕发生机的同时,围绕着改制企业 原有债务的承担问题也产生了大量纠纷。 1企业变制图存的不懈努力与债权人 “ 借改制逃废债 62 3 1 北京大学法学院副教授。 对企业改制纠纷以及2003年之前司法实践的一个比较全面的综述,参见蒋大兴、沈晖:“ 企业改制: 债权人的视角 ”,载蒋大兴主编: 公司法律报告 ,中信出版社2003年版,第139230页。 楼建波:化解企业部分改制下债权僵局的制度设计 务 ”的指控形成强烈的对比。 仿佛与商业实践中的喧嚣相呼应,审理企业部分改制纠纷的司法实践也充斥着争议。在总 结了十余年改制纠纷审判经验的基础上,最高人民法院于2003年发布了 关于审理与企业改制 相关的民事纠纷案件若干问题的规定 (法释2003 1号,以下简称 改制司法解释 ) , 其中 第6条、第7条确立了改制企业与新设企业对改制前债务共同承担责任的基本规则。然而,这两 个条款在实践中的应用似乎制造了更多的问题,引发一些实务界人士以及学者对司

3、法解释的激 烈批评,从早期的 “ 解决企业改制纠纷不应混淆法定责任界限 ”,2到后来集中于对 “ 债务随 企业财产转移原则 ”之理论基础的批判,3这一过程迄今尚未结束。与此同时,司法实践似乎 也在不断对第6条、第7条进行微调,不仅法官个人在审理案件时对两个条款的适用范围或责任 范围进行限缩或扩大,而且最高人民法院或者相关审判庭也在各种指导文件中不断澄清相关条 款的适用界限。 4 围绕 改制司法解释 第6条、第7条的争议,也是实务界与学界力图澄清企业部分 改制下债务承担规则的法理基础的过程。人们先后提出了 “债务随企业财产转移原则 ” 、 “ 法人财产原则 ” 、 “ 债权保全规则 ” 、 “ 区分合法投资与逃债 ” 、 “ 欺诈性转移 ” 、“ 优惠性清 偿 ” 、“ 继受人责任 ”等解说,从民法、合同法、担保法、破产法等不同角度出发探讨合理 确定债务承担规则之可能性。有意思的是,在这个过程中,最高人民法院的 “分立重组 ” 说作为对 改制司法解释 第6条法理基础的正式解释一直未有变化,5但它似乎远未引 起各方面的重视,甚至最高法院自己的法官在审判中也没有完全恪守公司分立之法理。其中的

4、 缘由,既有 改制司法解释 另设专门的 “ 分立 ”条款(第12条、第13条)这一因素,更主 要的还是实践中企业部分改制方案更像是 “ 转投资 ”而非 “ 分立 ” 。然而,在分立法理之外选择 学者们提出的任何一种解说作为部分改制的理论基础也都殊非易事,因为它们的视角与现实中 的改制纠纷或多或少存在一定偏离,操作上也缺乏可行性。如此一来,企业部分改制下的债务 承担规则似乎陷入了某种困局之中,商业实践、司法实践以及学理研究三个层面都无法达成 共识。 72 2 3 4 5 王宇华:“ 解决企业改制纠纷不应混淆法定责任界限 简析最高法院法释2003 1号规定之归责 误区 ”,载http:/ /www1dffy1com /faxuejieti/ms/200311/200311161955101htm,登陆时间: 2008年10月1日。 学者对第6条、第7条的批评,参见彭冰:“ 企业改制中的债权人保护 论债务随企业财产转移 原则 ”,烟台大学学报 (哲学社会科学版) 2005年第2期;王军:“ 评 企业债务随企业财产变动原 则 法释2003 1号司法解释的一个理论误区 ”, 法学 2007年第1

5、2期。 对相关案件的评析,同上,王军文。对第7条、第6条适用范围的澄清,参见宋晓明、叶晓青、张雪 :“ 民商事审判若干疑难问题 票据法、企业改制、电子商务法 ”,载 人民法院报 2006年10月18日; 宋晓明、张雪 :“ 企业改制纠纷案件审理中的疑难问题 ”,载 民商事审判指导 (2007年第1辑 ) , 人民法院 出版社2007年版,第168169页。 参见最高人民法院民事审判第二庭编著、李国文主编:最高人民法院关于企业改制司法解释条 文精释及案例解析 ,人民法院出版社2003年版,第29页;刘敏:“ 财产与债务相抵的约定不能对抗其他 债权人 ”,载 民商事审判指导 (2004年第2辑 ) , 人民法院出版社2004年版,第209页;叶小青: “最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定 有关条款的理解和适用问 题 ”,载江必新主编:民商审判指导与参考 (2003年第2卷 ) , 人民法院出版社2004年版,第718 页;同上,宋晓明、张雪 文。 清华法学 2009年第3期 其实,从域外经验来看,分立与转投资之间的界限并非像我们想象的那样泾渭分明,“ 债随 物走

6、 ”似乎也并非完全是中国特色的 “ 司法创新 ”或 “ 司法擅断 ” 。在公司法专门规定了分立 制度的大陆法系国家,一些国家(如德国)对 “ 公司分立 ”的界定明确包括消灭分立、存续分 立(或谓派生分立)与转投资三种形态,6另一些国家(如法国7、韩国8)则规定公司 分立之原理准用于转投资。更关键的是,无论是经典的分立形式,还是非典型的、以转投资方 式实现的法人营业分割,被分立企业与新设公司都需要对被分立企业分立前的全部债务承担连 带责任,并不受制于公司与股东企业之间责任独立的传统规则。 这些立法例对于我们从观念上摆脱 “ 转投资与分立势不两立 ”等思维定式有直接的启示, 不过,它们本身并没有回答长期困扰我国改制纠纷审理实务的问题:为什么对转投资适用分立 法理而不执行股权?如何将之区别于公司正常的对外投资活动? 本文的目的是探究转投资式分立法律规则背后的制度逻辑,为化解当前改制纠纷的司法困 境提供一种新的思路。笔者以为,商法或者公司法上的制度设计,从根本上说是为市场主体的 经济活动提供一种兼顾公平与效率的规则框架,它应当尽可能地与市场主体的选择和预期趋于 一致。 9域外立法普遍将以转投资

7、形式实现的营业分割纳入公司分立之法律框架, 并统一适用 连带责任规则,可能正是因为这一种规则最能够兼顾保护债权人利益与减少交易成本的双重目 标。而且,这种规则简洁、明晰,司法实践中也最便于操作。相反,我国现行部分改制纠纷的 司法困境可能恰好提供了一个制度设计失败的例证 既未促进交易,又未实行公平,司法成 本还很高。直接的证据就是,在司法解释出台近六年后,围绕着 改制司法解释 第6条、第7 条的争议还丝毫未见减少,部分改制下的债务承担依然具有很大的不确定性,给参与改制的当 事人以及后续的交易对手都带来了极大的法律风险。 10 本文下面的讨论分成四个部分。第一部分将归纳实践中企业部分公司制改造的主要形 82 6 7 8 9 10 德国公司改组法 第123条,其中第3款是关于以转投资方式实现分立的规定,参见Volhard 当事人律师的观点参见郝建亚:“ 抚顺铝厂的债务是否 应由抚顺铝业有限公司、抚顺钛业有限公司承担 最高法院 关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干 问题的规定 第7条的正确理解和适用 ”,载http:/ /www1sino2law1cn/specialDetail1asp?

8、 WorksI D =118,登陆时 间: 2008年10月1日。 楼建波:化解企业部分改制下债权僵局的制度设计 式,指出改制企业与债权人之间的债权僵局是企业部分改制纠纷的内在矛盾,与企业恶意 逃债无关。第二部分将针对部分改制(转投资)下的债权僵局进行分析,指出其实质是法 人分割新增的不确定性给所有债权人造成的债权保障基础的瓦解,而化解僵局的制度安排 就是为改制企业的所有债权人提供无差别的法律保护,由新设公司与原企业共同承担债务 责任。它形式上是债务承担规则,但实质上是一种事先的风险分配机制。第三部分将结合 改制司法解释 第6条,分析我国司法实践在立法空缺的情形下扮演的确立债务承担基本 规则的角色。由于第6条存在的重大疏漏,定位于反欺诈例外规则的 改制司法解释 第 7条被不恰当地扩大适用,从而引发了司法实践中的诸多混乱。第四部分将对围绕 改制 司法解释 第6条、第7条的理论争议进行梳理,指出司法解释起草者受现实中企业借改 制逃债现象的影响,混淆了改制债权僵局与改制企业恶意逃债两种性质不同的纠纷,对债 务承担规则的基本功能缺乏清晰的认识,片面滑向债权人保护的视角。这也进一步误导了 学界的

9、注意力偏离制度建设的主题而走向了单纯的债权人保护,学理建议与实践问题的解 决之间无法对接。 二、企业部分改制的实质、形式与债权僵局 按照最高人民法院民事审判第二庭编著的 关于企业改制司法解释条文精释及案例解析 (以下简称 条文精释 )中的解释,所谓 “ 企业部分改制为公司,是指企业将其部分财产和相 应债务从企业总资产中剥离,与其他民事主体共同组建有限责任公司或者股份有限公司,同时 原企业法人资格仍然存在的法律行为。 ” 11 以朴素的理解观之,企业部分改制产生了原企业与新设企业两个法律主体,类似于公司分 立中的派生分立 12 或者存续分立 13。这种理解也清晰地体现在最高法院对司法解释的说明中: “ 企业部分改制为公司,属于企业分立基础上的改制,相当于公司法上的公司分立。 司法解 释第6条规定类似于公司法上的派生分立,理论上称为派生分立重组。 ” 14 按照公司分立之一般法理,15派生分立最基本的方式是将一家公司的一部分营业(包括资 产、相关的负债及员工)分割予另一家新设公司来经营,原公司不经清算而以缩小的状态存续, 其股东按照在原公司持股比例取得新设公司的股份。 16但是, 我国企业部分公司制改造很少采 92 11 12 13 14 15 16 前注 5,最高人民法院民事审判第二庭编著、李国文主编书,第30页。 参见王保树、崔勤之: 中国公司法原理 ,社会科学文献出版社1998年版,第298页;江平、方流 芳: 新编公司法教程 ,法律出版社1994年版,第92页。 “ 存续分立 ”是我国1999年由当时的对外经济贸易合作部及国家工商行政管理总局联合发布的 关 于外商投资企业合并与分立的规定 中采用的概念。参见李松哲: 韩国公司法 ,中国政法大学出版社2000年 版,第707页。 前注 5,最高人民法院民事审判第二庭编著、李国文主编书,第30页。 之所以称之为 “ 一般法理 ”,是因为我国 公司法 以及其他法律都没有明确界定 “ 分立 ”的行为 特征。一般法理的概括来自于笔者对国外公司法有关分立的立法例的归纳。 参见 欧盟公司法指令第6号 第17条、 法国商法典 第371条、 德国公司改组法 第123 条等。 清华法学 2009年第3期 取这种经典的分立程序。最常见的情形是,改制

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