洗钱罪的司法认定及其立法完善

1、羁帝哆潜囊眷礁蠹l 慧l 蠓囊洗钱罪的司法认定及其立法完善导师：李健特聘教授作者：杨开琴中国重庆 二oo 七年四月内容摘要洗钱犯罪已是一个全球性的问题。我国在1 9 9 7 年修订的刑法第1 9 1 条规定了洗钱罪，2 0 0 1 年1 2 月9 日通过刑法修正案( 三) 对其予以修 改、补充，2 0 0 6 年6 月2 9 日又通过刑法修正案( 六) ) ) 对其加以完善。 这为我国惩治和预防洗钱犯罪提供了较为充分的法律依据。随着经济全球 化的不断发展，洗钱犯罪呈现出新的发展趋势，国际社会打击洗钱犯罪的 法律合作也不断的取得突破陛的进展。在这种形势下研究洗钱犯罪，对完 善我国洗钱犯罪的刑事立法具有重要的现实和实践意义。本论文从刑法角 度对洗钱犯罪进行了研究，全文共分为五个部分，约3 6 万字。 第部分引言。这部分首先对洗钱罪进行了简要的概述，从“洗钱” 一词的历史由来入手，比较了世界范围内对洗钱罪的不同定义，分析了洗 钱的复杂过程，揭示了洗钱犯罪的极大社会危害性，从而国际社会形成了必须共同打击洗钱犯罪活动的共识。 第二部分：我国洗钱罪的司法认定。笔者首先对洗钱罪上游犯罪的范 围进行了

2、确定。根据刑法修正案( 六) ) ) 的相关规定，洗钱罪是犯罪分子 通过毒品犯罪、黑社会陛质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私、贪污贿赂 犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪来获取非法收益的。构成我 国刑法所规定的洗钱罪，只有对上述七类犯罪的违法所得及其产生的收益 的非法来源和I 生质进行了掩饰、隐瞒方可。在某种意义上，该“上游犯罪” 决定了洗钱罪的成立与否。因此，笔者对该“七类犯罪”作了廓清。其次， 笔者论述了洗钱罪的客观方面的认定，分别从“洗钱罪能否以不作为方式 构成“ 、“上游犯罪行为人对自己犯罪所得的洗钱行为能否构成洗钱罪“ 两 个方面进行了论述：第一方面，笔者认为根据我国刑法规定，成立洗钱罪 必须是实施了掩饰、隐瞒犯罪违法所得及其产生的收益的非法来源和I 陛质 的行为，并没有特别规定履行某种特定的义务，应当说，这是作为的表现 形式。刑法并未规定有关人员的特定的检举、报告义务，从理论上讲，行 为人出于掩饰、隐瞒犯罪所得的非法性质和来源的目的，可以成立不作为 犯罪。但目前在我国，由于没有此类有关单位和人员的特定义务的法律法 规，洗钱罪就不可能由不作为构成。第二方面，笔者论述了肯定

3、说和否定 说两种观点，并赞同否定说，认为毒品犯罪、黑社会I 生质的有组织犯罪、 恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的实施者本人的掩饰、隐瞒行为不能构成洗钱罪。再次，笔者对 洗钱罪主观要件的认定作了论述。根据我国刑法第1 9 1 条、刑法修正案 ( 三) 及刑法修正案( 六) 中的规定，明知是毒品犯罪、黑社会I 生质 的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩 序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性 质，而实施了洗钱行为的，构成洗钱罪。从这一规定可以看到，洗钱罪在 主观方面是故意，而且必须以“明知”为条件。笔者从对“明知“ 内容的 把握和对“明知“ 程度的判断两方面进行了阐述。在“明知“ 内容的把握 方面，认为“明知”的内容仅限为毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐 怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈 骗犯罪的违法所得及其产生的收益，若行为人只明知财物系犯罪所得，并 不明知系上述特定犯罪所得而予以窝藏或代为销售则应构成窝赃、销赃罪， 不构成洗钱罪。而在对“明知程度的判断上，则

4、赞成“知道和应当知道 说。这种观点认为，所谓“明知“ 是知道或应当知道是他人从事毒品犯罪、 黑社会陛质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏 金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的违法所得及其产生的收益而予以洗钱。这里的知道是指确定、明白知道之意。应当知道则指有充足的理由和根 据怀疑是犯罪所得。最后，笔者对洗钱罪与相关犯罪的界限作了认定。分 别阐述了洗钱罪与赃物犯罪的界限，洗钱罪与窝藏毒品、毒赃罪的界限， 洗钱罪与包庇罪的界限，洗钱罪巨额财产来源不明罪的界限以及洗钱罪与 伪证罪的界限。 第三部分我国洗钱罪的立法状况。在这一部分中，从1 9 7 9 年刑法对 洗钱问题的处理到对清洗毒钱行为犯罪化的首次立法反应，再到我国新刑 法f 哆订过程中关于“洗钱罪的确立与变化，最后到2 0 0 6 年6 月2 9 日刑 法修正案( 六) ) ) 对“洗钱罪”的进一步补充，笔者对这几个阶段洗钱罪的立法状况作了详细论述。第四部分：我国洗钱罪的立法缺陷及完善构想。随着中国加入W T 0 ，在 刑法国际化潮流的影响下，我国的洗钱罪刑事立法日益显露出诸多局限与 不足。目前中国的反洗钱法已经出台，这说

5、明中国反洗钱法制建设已经进 入一个高速发展、与国际反洗钱法律制度迅速接轨的时期。为适应反洗钱 犯罪的发展的需要，对刑法中有关洗钱犯罪的规定再作修改和完善已十分 必要。这一部分，笔者分别从四个方面作了系统论述。第一方面，上游犯罪范围狭窄，应适度扩大上游犯罪的范围。我国洗钱罪的上游犯罪包括以 下七类：毒品犯罪、走私犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、 贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪。笔者认为，我国 现行刑法仅将洗钱罪的上游犯罪范围限定为上述七类犯罪，虽然每一类罪 名包括许多具体罪名，但是，从司法实际需要和世界各国刑事立法发展趋 势看，我国的洗钱罪上游犯罪的范围仍过于狭窄，应该进一步扩大，扩大 为嘻品犯罪、走私犯罪、黑社会陛质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪等严重犯罪，而严重犯 罪的范围可限定为法定最低刑在有期徒刑6 个月以上的犯罪。这也把我国 司法实践中比较突出的围绕着盗窃、诈骗、抢劫等侵犯财产犯罪和其他严 重犯罪的洗钱活动纳入洗钱罪刑事规制范围。这样的范围既符合国际上多 数国家的立法规定，也符合我国参加的国际公约的标准。第

6、二方面，对犯 罪主体的界定不利于打击犯罪，应扩大洗钱罪的犯罪主体。从世界各国洗 钱罪主体的立法现状和发展趋势上看，对上游犯罪主体可成为洗钱罪主体 的问题已经有了共识。我国现行刑事立法规定显然不利于对洗钱犯罪的打 击，也不利于加强洗钱犯罪的国际协调与合作。因此，笔者认为，洗钱罪 的主体还有待6 I S v _ 法上拓展和完善。而犯罪主体完善的最简便的做法就是 在今后刑法修改中将洗钱罪的镆供”、协助“ 等用语取消掉。第三方面， 对行为方式的规定不利于国际合作，应增加洗钱的行为方式。在洗钱罪的 行为方式上，为更清晰地了解洗钱的特征，更准确地打击洗钱犯罪，建议 借鉴国际及其他多数国家的规定方式，在刑法规定中对洗钱罪的行为方式 作出修改和完善。具体可以参考有关国际公约的规定，设计为： T t 有下列 洗钱行为之一，处：( 1 ) 转换、转让或者转移该违法所得及其产生的收 益的；( 2 ) 隐瞒、掩饰该违法所得及其产生的收益的性质、来源、所在地、 处置、转移相关的权利或者所有权的；( 3 ) 隐瞒、掩饰该违法所得及其产生的收益的；( 4 ) 获取、持有、使用该违法所得及其产生的收益的。“ 第四方面

7、， 对洗钱罪的归类不准确，将洗钱罪调整到“妨害司法罪“ 中。公约中规 定的洗钱方式包括“隐瞒或掩饰”犯罪所得财产的行为、“获取、持有或使 用“ 犯罪所得财产的行为和“共同或未遂”的洗钱行为，“隐瞒或掩饰”行 为并不必然通过金融途径实施，“获取、持有或使用“ 行为往往不需通过金 融途径实施因此。如果依照淞约规定，我国刑法把洗钱罪仍规定在破坏金融管理秩序罪就很成问题了因此，笔者认为应当将洗钱罪从目前的刑法分呗0 第三章调整到第六章妨害社会管理秩序罪的妨害司法罪中。 第五部分：结语。笔者认为，反洗钱是一个复杂的社会问题，它所涉 及的领域非常广泛，包括法律、金融、商业、外交等各个方面。任何一个 领域的单方面的努力，都难以取得明显的成效。因此，只有对洗钱犯罪不 断地深入研究，调动各部门的力量，打破行业间界限和国家间界限，加强 协作，信息共享，才能取得最终胜利。A b s t r a c tT h em o n e y l a u n d e r i n gh a sb e c o m eag l o b a lp r o b l e m T h ec r i m eo fm o n e y -

8、l a u n d e r i n g ，w h i c he s t a b l i s h e di nt h eC h i n e s ec r i m i n a ll a wo f1 9 9 7 ，h a sb e e na m e n d e do nD e c ，9 ，2 0 0 1a n do nJ u n e ，2 9 ，2 0 0 6 A 1 lt h el e g i s l a t i o na r et h ee f f e c t i v ej o u r n a ls u s t a i n sf o rt h ef i g h ta g a i n s tm o n e y l a u n d e ri n g W it ht h eg l o b a li z a ti o no ft h ee c o n o m i c ，t h ec ri m eo fm o n e y - 1 a u n d e ri n ga p p e a r sn e wt r e n d T h u s ，itisv e r yu r g e n tt om a k e

9、O H rr e s e a r c ht ot h i sp r o b l e m W h i sp a p e r ，s t u d y i n gt h ec r i m eo fm o n e y l a u n d e r i n gb yt h ec r i m i n o l o g yw a sw r i t t e ni n5p a r t s ：T h ef i r s tp a r t ：f o r w a r d T h i sp a r t ，t h ew r it e rg i v e st h ed e f i n i t i o no fm o n e y l a u n d e r i n g ，a n dp r e s e n t st h ed e f i n i t i o no fm o n e y - 1 a u n d e r i n gi ns o m ei n t e r n a t i o n a ic o n v e n t i o n s ，s o m ec o u n t r i e sa n da r e a sm e a n w h il e ，t h ew r it e rd r a w sh e ro w no p i n i o no nt h ed e f i n iti o n T h e s e c o n dp a r t ：j u d i c a t o r yc o n c l u d e so fm o n e y - 1 a u n d e r i n g F i r s t l y ，t h ew r i t e rc o n f i r m st h es c o p eo ft h eu p s t r e a ma s p e c ta b o u tt h ec r i m eo fm o n e y l a u n d e r i n g S e c o n d l y ，t h ew r it e ri n t r o d u c e sh o wt oc o n f i r mt h eo b j e c t i v ea s p e c ta b o u t

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