《合同法重点与难点》word版

1、 导论一、债的理解债的定义：法定定义为债是按照合同的约定或者法律的规定在当事人之间产生特定的权利义务关系，享有权利的人叫债权人，负有义务的人叫债务人；学理定义为在特定的主体之间的请求为一定给付或特定行为（包括作为和不作为）的民事法律关系。债的性质：特定主体、内容结合、存续期限债的特征：债的内容分为：债权、债务债权特点为请求权、相对权、具有相容性和平等性（可能例外）。债务特点为特定性。二、债的发生根据1.订立合同：2.缔约过失：一方当事人在缔约过程中导致合同不成立、不生效、被撤销、不被追认从而给对方当事人造成损害的过失行为。属于合同责任的扩张之一。3.侵权行为：不法侵害他人绝对权的行为。4.单方允诺：表意人向相对人作出的为自己设定某种义务使对方取得某种权利的意思表示行为。分为偿债允诺、遗赠、悬赏广告。5.无因管理：无法定或约定义务而为他人管理事务。6.不当得利：没有合法根据取得利益而使他人受有损害。7.其他情况：如捡到遗失物的保管与返还等。三、主给付义务、从给付义务、附随义务和不真正义务的划分1、主给付义务：指合同关系中所固有、必备的、自始确定的，并能够决定合同类型的基本义务，如买卖合同

2、中卖方的交付标的物、买方支付价款的义务。2、从给付义务，又称从义务，是指不具有独立的意义，仅具有补助主给付义务的功能，其存在的目的，不在于决定合同的类型，而在于确保债权人的利益能够获得最大满足。3、随附义务指合同当事人依据诚实信用原则所产生的，根据合同的性质、目的和交易习惯所应当承担的照顾义务、通知义务、协助义务等。4、不真正义务是指合同相对人虽不得请求义务人履行，义务人违反亦不会发生损害赔偿责任，而仅使负担此义务者遭受权利减损或丧失后果的义务。四、连带之债的效力1. 对外关系（1）债权人可以要求连带债务人中的任何一人或数人偿还全部债务，被请求人不得拒绝。 （2）某一债务人偿还了全部或部分债务之后，全体债务人对债权人的全部或该部分债务均归于消灭。2. 对内关系（1）一债务人偿还全部或部分债务后有向他债务人追偿的权利。（2）追偿权的行使受到两项限制：追偿权人所履行的债务额应已超出自己应当承担的份额。对某被追偿人的追偿份额不应超出其所应当承担的份额。3. 个别免除关系（1）债权人针对个别债务人免除债务对外效力及于全体债务人。（2）债权人针对个别债务人免除债务，对内及于连带债务人内部的按份之

3、债。第一章一、合同法各原则的理解1.合同自由：当事人在法律允许的范围内，就与合同有关的事项享有选择和决定的自由。2.合同正义：合同双方的得失对等，不受其身份地位的影响。3.鼓励交易原则，即法律对交易中合同的效力最大可能地予以维护，在法律的具体制度设计上，在合理的范围里，给予交易以最大程度地支持。二、近现代合同法的特征近代：1. 抽象的人格平等。 2. 绝对的合同自由。3. 单一的个人责任。现代：1. 具体人格的登场。2. 合同理念与形式的更新。3. 合同自由受到限制（1）格式合同。（2）强制缔约。（3）消费者合同。4. 社会责任抬头。5. 一般条款作用增强。6. 统一化趋势三、合同法的原则及其表现1.合同自由表现在：是否缔约的自由、与谁缔约的自由、缔约内容的自由、变更解除的自由、选择形式的自由。2.合同正义表现在：a.给付与对待给付之间具有等值性（1）客观标准（市场标准、理性人标准）。（2）主观标准（当事人标准）。b. 风险的合理分配。c. 其他负担的合理分配（1）附随义务的合理分配。（2）债务履行费用的合理分担。（3）减轻损失义务的确定。（4）损害赔偿的合理归责。（5）免责条款的法律

4、规制。（6）有关权利义务的移转。3.鼓励交易表现在：严格限制无效合同的范围。放宽对合同有效成立的要求。不提倡可变更合同的撤销。严格限制违约解除的条件。第二章一、实践合同与诺成合同的分类诺成合同：即不要物合同，当事人各方的意思表示一致即成立的合同。如买卖、租赁、承揽、赠与。实践合同：即要物合同，除当事人各方的意思表示一致之外，尚须完成一定的给付才能成立的合同。如借用、消费借贷、保管、定金、自然人之间的借款。注意：由传统实践合同发展为现代诺成合同的有：运输、仓储和赠与合同。二、我国合同法上的典型合同典型合同，是指由法律赋予其特定名称及具体规则的合同。如我国合同法所规定的15类合同，包括买卖合同、供用电、水、气热力合同、赠予合同、借款合同、租赁合同、融资租赁合同、承揽合同、建设工程合同、运输合同、技术合同、保管合同、仓储合同、委托合同、行纪合同和居间合同，都属于有名合同。三、射幸合同与实定合同1.划分标准：合同的法律效果在缔约时是否确定2.各自定义：A.实定合同：即确定合同，法律效果在缔约时已经确定的合同。B.射幸合同：即机会性合同，法律效果在缔约时不能确定的合同。如保险、押赌、有奖销售、

5、博彩。3.划分意义：（实定合同/射幸合同）A.等价有偿：一般要求/不要求。B.合法性：无需特别规定/需立法明文承认四、单务合同与双务合同1.划分标准：是否双方当事人互负给付义务。2.各自定义A双务合同：双方当事人互负对待给付义务的合同。如买卖、租赁、承揽。B单务合同：即片务合同，仅有一方当事人负给付义务的合同。如赠与、借用、自然人之间的借款。3.划分意义（双务合同/单务合同）A三大履行抗辩规则：适用/不适用。B.风险负担分配规则：复杂/简单（概由债务人负担）。C.违约解除合同规则：适用/不适用。注意：双务合同所负之义务须为对待给付义务，若一方仅负次要义务，则为单务合同。五、继续合同与非继续合同1.划分标准：合同权利的实现客观上是否可能依赖于一次性给付。2.各自定义：A.非继续性合同：合同权利的实现客观上可能依赖于一次性给付的合同。如买卖。B.继续性合同：合同权利的实现客观上不可能依赖于一次性给付，而需基于继续性给付的合 同。如雇佣、劳务、合伙、委托、租赁、借用、保管、仓储、供用。3.划分意义：（非继续性合同/继续性合同）A.可让与性：强/弱。B.解除权产生情形：少/多。C.合同消灭的溯

6、及力：有/无D.违约责任：不分时段/区分时段。E.默示延长合同期限问题：不存在/存在。第三章一、要约、反要约、要约邀请、承诺的含义、区分、要件、失效原因要约A概念（一）定义：以缔约为目的向他人提出缔约条件，希望他人接受的意思表示。又称报价、发价、出盘、发盘。（二）要件：1、由特定人所为。2、向特定人所为。但有例外，如悬赏广告。3、以缔约为目的。4、内容具体确定。B与 要约邀请 的区别（一）要约邀请：希望他人向自己发出要约的意思通知。又称要约引诱。（二）要约与要约邀请的区别1、目的：直接缔约/不直接缔约。2、性质：意思表示行为/意思通知行为。3、效力：对发出人构成法律上的约束/不对发出人构成法律上的约束。（三）要约与要约邀请的具体认定1、一般认定为要约邀请的情形：（1）寄送的价目表。（2）拍卖公告。（3）招标公告。（4）招股说明书。（5）一般性商业广告。（6）小贩沿街叫卖。2、一般认定为要约的情形：（1）标价陈列商品。（2）自动售货装置。（3）内容具体确定的商业广告。（4）内容具体确定的邮购单。（5）悬赏广告：广告人以广告的形式，声明对完成悬赏广告规定的特定行为的任何人，给付广告所约定的

7、报酬的意思表示。（6）公交车进站.（7）出租车开启空车标志。（8）投标。（9）竞买。3、要约和要约邀请的区分原则（1）一看内容是否明确，尤其是看是否重视对相对人资格和标的物性质的明确。（2）二看有无交易习惯。C效力（一）定义：又称要约的拘束力，是指要约的生效及其对要约人、受要约人的法律拘束力。（二）表现1、时间效力：到达主义。注意：所谓到达，是指到达受要约人及其代理人可控制的区域范围之内，至于受要约人及其代理人是否看到，在所不问。2、对要约人的效力：一经生效不得任意撤销、限制、变更、扩张。3、对受要约人的效力：受要约人取得承诺的权利，或在强制缔约情形下负担承诺的义务。4、存续期间（1）定义：要约发生法律效力即受要约人可以承诺的期间。又称承诺期间。（2）对承诺之效力的影响要约定有存续期间：受要约人在此期间内承诺才能约束要约人。要约未定存续期间：a.对话式要约：应即时承诺，除非另有约定。b.非对话式要约：合理期限内承诺D要约的撤回、撤销与失效（一）要约的撤回1、定义：要约人在要约生效之前阻止其生效的意思表示。2、条件：要约撤回通知不迟于要约到达受要约人。3、效力：要约自始至终不生效。（二）

8、要约的撤销1、定义：要约人在要约生效以后、受要约人发出承诺之前，使要约的法律效力归于消灭的意思表示。2、条件（1）时间条件：要约撤销通知先于承诺通知发出之时到达受要约人。（2）资格条件：要约本身并非“不可撤销要约”要约没有确定承诺期间。要约没有明示不可撤销a.没有声称系“确定的要约”。 b.没有明示将不会撤销要约。c.没有明确要求受要约人予以答复。 d.没有可让人推定系不可撤销之要约的行为。受要约人未基于合理信赖而为履行作准备。（三）要约的失效1、定义：要约丧失其法律效力，要约人和受要约人均不再受其约束2、原因：（1）要约人依法撤销要约。（2）受要约人明示拒绝的通知到达要约人。（3）受要约人的反要约到达要约人，即受要约人对要约的内容作出实质性变更。（4）受要约人未在承诺期间内作出承诺。承诺A概念（一）定义：受要约人同意要约的意思表示。又称为接盘。（二）要件：1、由受要约人作出。2、向要约人作出。3、方式原则上为通知，依交易习惯或要约要求亦可为行为。4、内容与要约内容一致。（1）内容一致仅要求实质性内容一致。对要约内容作出非实质性变更的，承诺有效。（2）所谓内容的实质性变更，指合同法第1

9、2条列举的八大条款即主体、标的、数量、质量、款项、履行、责任、争议条款之变更。（3）对八大条款作细微变更的，仍不属于实质性变更。（4）非实质性变更构成承诺的，以其内容为合同内容。（5）非实质性变更也可能构不成承诺的情形要约人及时表示反对。要约表明了不得作任何变更。5、在承诺期间内作出。（1）预定了承诺期间的，从之。（2）未预定承诺期间的对话式：应当即时作出。非对话式：应当在合理期限内到达要约人。二、悬赏广告的含义悬赏广告：广告人以广告的形式，声明对完成悬赏广告规定的特定行为的任何人，给付广告所约定的报酬的意思表示。三、承诺的迟到、迟延与撤回（一）承诺迟到1、定义：承诺系受要约人于承诺期间届满之后发出。2、效力（1）原则：无效。（2）例外：要约人及时通知受要约人该承诺有效。（二）承诺迟延1、定义：受要约人于承诺期间内发出承诺，且依通常情形可以适时到达要约人，但因第三方原因致使承诺未如预期时间到达要约人。2、效力（1）原则：有效。（2）例外：要约人及时通知受要约人该承诺无效。（三）承诺撤回1、定义：承诺人在承诺生效之前阻止其生效的意思表示。2、条件：承诺撤回通知不迟于承诺到达要约人。3、效力：承诺自始至终不生效。四、格式合同的定义、特征A概念（一）定义：合同条款由一方当事人预先拟定，对方只有附

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