名为合作开发房地产实为土地使用权转让合同的认定及效力探析
12页1、名为合作开发房地产实为土地使用权转让合同的认定及效力探析来源:作者:佚名日期:10-04-01【论文】名为合作开发房地产实为土地使用权转让合同的认定及效力探析摘要:最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释24条对名为合作开发房地产合同实为土地使用权转让合同的认定条件作出了规定,笔者通过对认定条件的分析,结合实践中的具体情况,对名为合作开发房地产合同实为土地使用权转让合同及其法律效力的认定进行了初步探讨。关键词:合作开发房地产 土地使用权转让合同性质认定法律效力由于房地产行业本身所具有的高投资、高风险的特点,房地产合作开发早已成为该行业的常见运作模式,合作开发房地产合同在其中 扮演了非常重要的角色。但该合同为合同法上的“无名合同”,长期 以来合作开发房地产合同的认定及效力的判定一直没有一个权威的 标准,在监管方面亦不尽完善,故在实践中,大量土地转让合同、借 款合同、房屋买卖及租赁合同纷纷以“合作开发”、“合建”、“联 建”等冠名,以合作开发房地产合同的面目出现。其中,名为合作开 发房地产实为土地使用权转让合同的行为尤为常见, 对我国的土地管 理制度形成了一定程
2、度的影响, 已受到了广泛关注, 最高人民法院关 于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释 ( 法 释20055 号)( 以下简称“解释” ) 已对其进行了定性 1,但对该 类型合同的认定及效力方面并未明确规定, 以下笔者就该类型合同的 认定及法律效力问题进行简要的分析和探讨,以求教于同仁。一、名为合作开发房地产实为土地使用权转让合同的认定按照解释,合作开发房地产合同,是指当事人订立的以提供 土地使用权、资金等作为共同出资,共享利润、共担风险合作开发房 地产为基本内容的协议。由此可知,合作方共同出资、共享利润和共 担风险是合作开发房地产合同应当具备三大法律特征。 其中,共担风 险是其最具实质性的, 实践中, 那些名不符实的“合作开发房地产合 同”的产生的主要原因是有的当事人不愿承担的房地产开发过程中 的风险,也正是因为如此, 导致这些合同因不具备合作开发房地产合 同共担风险的法律特征而被判定为其他性质的合同。解释第 24 条规定,合作开发房地产合同约定提供土地使用 权的当事人不承担经营风险, 只收取固定利益的, 应当认定为土地使 用权转让合同。 根据上述规定, 认定名为合作
3、开发房地产实为土地使 用权转让合同的条件是提供土地使用权的当事人 (下称土地方 )不担 风险只收取固定利益, 实际上就是不具备合作开发房地产合同共担风 险的法律特征。由于在实践中不担经营风险的一方通常并非是开发经 营的决策方,解释 24 条并未将土地方是否参与项目开发经营作为认定的条件之一。“收取固定利益”中的利益应包括房产和货币,即无论约定分得固定数量房产还是货币,均应理解为收取了固定利尽管解释的上述规定对有些合建合同纠纷的解决提供了一定 的法律依据,但是,在真正适用上述规定时实际上存在诸多难点。1、保底条款与土地使用权转让合同的认定既然解释 24 条规定了名为合作开发房地产实为土地使用权 转让合同, 就没有将该种合同当然认定为无效, 而是要按照有关土地 使用权转让合同的相关法律规定判断该种合同是否有效。 结果无外乎 有效与无效, 但在认定有效的情况下, 则似乎与保底条款相关规定存 在冲突。最高人民法院于 1990年11月 12日颁布的关于审理联营合同 纠纷案件若干问题的解答 (下称解答 )中,对保底条款的效力问 题作出了规定。解答第 4 条明确规定联营合同中的保底条款无效。 认定无
4、效的理由主要有两点, 其一是保底条款违背了联营活动中应当 共担风险、共负盈亏的原则 ; 其二是有保底条款的联营, 是名为联营, 实为借款,违反了企业间不得拆借资金的金融法规。解释 24 条 中规定的认定为土地使用权转让合同的条件土地方不担风险只 收取固定利益恰恰就是 解答 中规定的认定为保底条款的理由 之一,这样在两司法解释的实施中就存在矛盾。比如,A公司与B公司签订合作建房合同,合同约定 A公司出土地,B公司出资金,由B 公司负责组织建设,A公司不承担建设及租售经营过程中的风险,无 论项目赢利还是亏损,A公司固定分得5000万元(或固定房产)。上 述约定条款符合解释 24 条规定的认定为土地使用权转让合同的 条件,应当被认定为土地使用权转让合同, 假设合作建房合同实质上 符合土地使用权转让合同应具备的条件, 属于有效合同,那么A公司 固定分得的 5000万元应是土地使用权转让价格。然而,若依据解 答的上述规定,则上述约定条款属于保底条款,应被认定无效,而 解答中规定的处理方法是: 由双方重新商定合理分配或按联营各 方的投资比例重新分配项目利润。 由此可见, 有关保底条款的规定与 解释
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