以虚报注册资本成立的公司名义实施犯罪能否认定为单位犯罪

1、以虚报注册资本成立的公司名义实施犯罪能否认定为单位犯罪 -一、基本案情被告人张清保，男，1975年1月24日出生，汉族，河南 省人，系北京阿宝电脑科技发展有限责任公司 （以下简称阿宝公 司）法人代表和总经理。1. 被告人张清保于1997年3月间，伙同潘艳林（另案处理） 购买了两张空白的购货发票， 在本市海淀区青年公寓内填写虚假 的购货数量、品种和金额后，将此发票提供给北京启正会计师事 务所验资为人民币68万元，以此欺骗公司登记主管部门，骗取 公司登记，注册成立了北京阿宝电脑科技发展有限公司。1998年7月间，被告人张清保又采用非法拆借的手段，在本市怀柔县虚报注册资本人民币100万元，注册成立了北京烽火科技有限公 司。2被告人张清保于1998年11月至12月间，以阿宝公司的 名义，从北京九润图象技术研究所购进价值人民币11万余元的计算机配件，并支付了三张空头的转帐支票， 与事主约定延期兑 付。当约定期限届满，事主将其中的二张支票入帐，发现是空头 后，遂向张清保索要货款。被告人张清保答应在10天之内付款， 后离开北京，去向不明，所欠货款未能偿付。被告人张清保于1998年10月间，以阿宝公司

2、的名义，从 北京现代电子科技市场个体经营户郝波、陈志环处购进光驱、软驱等计算机配件，共价值人民币73790元，并先后用7张空头转 帐支票支付货款。同年11月间，被告人张清保以用支票兑换现 金为名，用4张金额为人民币50000元的空头转帐支票，从郝波、 陈志环处兑换现金人民币 34000元。当事主向其索要货款时， 被 告人张清保给事主打了一张 73790元的欠条，后即离开北京，去 向不明。所欠款项没有支付。3.被告人张清保从1998年下半年开始，以阿宝公司的名义 在报纸上发布电脑租赁广告，并先后与林裕富、曹阳、李鸿英等 228名客户签订电脑租赁，分别收取 3000元至4500元不等的租 赁电脑押金，共计140余万元。同年12月，由于阿宝公司将事 主交付的押金用于其他业务，且经营不善，造成无力退还事主押金的事实，从而引发大规模纠纷。被告人张清保于1998年12月 13日离开北京，藏匿到山东省枣庄市，后被公安机关抓获归案。 张清保逃走之时，228名客户中，15名客户已经交回了电脑，但 阿宝公司却没有退还押金，这部分押金共有104000元。3名客户交付押金和租金9700元后，没有得到电脑。剩下

3、的 210名客 户在到期后，到阿宝公司退还电脑时，阿宝公司已是人去楼空。我院以被告人张清保涉嫌虚报注册资本罪、票据诈骗罪、 合同诈骗罪，将此案诉至海淀法院。海淀法院认定被告人张清保使用虚假的证明材料，骗取公 司登记管理机关，取得公司登记，情节严重的行为，构成虚报注册资本罪。但在认定票据诈骗和合同诈骗的犯罪事实上，却认定是阿宝公司在进行犯罪，张清保作为阿宝公司的主要负责人，应对此负刑事责任，因此，在阿宝公司构成单位犯罪的前提下，对 张清保按犯罪单位的主要负责人作出了一审判决：被告人张清保犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑 1年，罚金人民币2万元；犯 票据诈骗罪，判处有期徒刑 3年；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑 3年，罚金人民币3万元，决定执行有期徒刑 5年，罚金人民币 5万元。我院认为，海淀法院判决认定被告人张清保作为单位犯罪 的主要责任人承担刑事责任有误，适用法律不当，量刑畸轻。依 法提起抗诉。北京市人民检察院第一分院支持我院抗诉，北京市第一中 级人民法院于2002年1月30日作出（2001） 中刑终字第2721 号刑事裁定书，撤销原判，发回重审。海淀法院依法另行组成合议庭，公开开庭审理后认

4、定，被 告人张清保虚报注册资本的行为构成虚报注册资本罪，被告人张清保以虚报注册资本的非法手段设立阿宝公司，实际是张清保个人经营的私营公司，除公司的正常开支外，其收益属张清保所有， 根据最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问 题的解释的规定，阿宝公司不能成为单位犯罪的主体，被告人 张清保以违法注册的阿宝公司的名义，以延期兑付为幌子，故意给有关事主开具空头支票， 且在事主索要贷款时离京潜逃， 造成 事主的货款无法追偿，其行为构成票据诈骗罪。 被告人张清保在履行与228名事主签订的电脑租赁合同过程中，无力履行退还对方交付押金的承诺，亦未收回租赁的电脑，且每台电脑收取的押 金数额不足以折抵每台电脑的实际价格，其诈骗的主观故意不 明，故海淀区检察院指控被告人张清保犯合同诈骗罪，不予支持。据此，2002年9月17日判决如下：一、 被告人张清保犯票据诈骗罪，判处有期徒刑10年，罚 金人民币5万元，剥夺政治权利2年；犯虚报注册资本罪，判处 有期徒刑1年，罚金人民币2万元，决定执行有期徒刑 10年6 个月，罚金人民币7万元，剥夺政治权利2年。二、继续向被告人张清保追缴赃款人民币217790元

5、，发还事主。其中，人民币11万元发还事主北京九润图像技术研究所； 人民币107790发还事主郝波、陈志环。我院认为，海淀法院的重审判决未认定被告人张清保合同诈骗的犯罪事实，系认定事实错误，适用法律不当，遂于 2002 年9月26日再次对此案提起抗诉。二、争议问题1. 以虚报注册资本成立的公司名义进行犯罪能否认定为单位犯罪？2. 如何认定合同诈骗罪中的非法占有目的”三、评析意见本案涉及到司法实践中两个比较疑难的问题，一是单位犯 罪的认定，二是合同诈骗罪中非法占有目的的判定。下面我们结合刑法理论与司法实务对这两个问题进行论述。（一）关于单位犯罪的认定单位犯罪，是指公司、企业、事业单位、机关、团体为本 单位谋取非法利益，经单位集体决定或负责人员决定，故意实施的危害社会的行为，以及不履行其法律义务，过失实施的危害社 会的行为。j单位犯罪的构成特征如下：1.犯罪主体是公司、企业、事业单位、机关、团体。关于 单位犯罪主体的确定，存有争议的问题有二，一是单位的内设机 构能否成为单位犯罪的主体。 二是采用虚假手段成立的单位能否 成为单位犯罪的主体。对于单位的内设机构能否成为单位犯罪的主体，存在否定 说

6、与肯定说之争。k最高人民法院2000年8月20日在湖南长沙 召开了全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会，对这个问题进行了研究。在随后下发的全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会 纪要中明确规定：以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或者内设机构、 部门没有可供执行罚金的财产， 就不将其认定为单位犯罪， 而按照个人犯罪处理。”实践中，需要注意的是，单位内设部门以单 位或者该内设部门的名义犯罪， 违法所得归内设部门所有的， 应 准确确定犯罪主体。根据2002年1月22日最高人民法院、最高 人民检察院和海关总署联合召开的打击走私犯罪工作座谈会的 精神，单位内设部门以自己的名义实施犯罪，违法所得也归内设部门所有的，应当以该内设部门作为犯罪的主体；单位的内设部门在单位不明知的情况下， 以单位的名义实施犯罪，违法所得归 内设部门所有的，应当以该内设部门为犯罪主体； 单位内设部门 经单位同意以单位名义实施犯罪，违法所得归内设部门所有的， 应当以所在单位为犯罪主体。对于采用虚假手段成立的单位能否成为单位犯罪的主

7、体， 也存在争议。肯定说认为，单位的法律主体资格根源于法律确认 的拟制。一旦法律程序上的确认完成就体现为一种存在状态。非经法定程序宣告不可随意否定其主体资格以免除或规避法律责 任，故仍应视为单位犯罪处之。j否定说认为，判断某一主体是 否犯罪单位中的 单位”，应当遵循合法性原则。所谓合法性原则， 是指单位的成立必须符合法律的规定，依法成立。合法有形式合法和实质合法。所谓形式合法，是指单位必须符合法律所要求的 形式要件，如公司、企业必须依法注册登记，取得工商行政管理 机关办法的营业执照或企业法人营业执照；所谓实质合法，是指单位的成立必须符合法律所要求的实质要件。某一主体只有既形式合法又实质合法，才能成为犯罪单位中的单位”。缺少其中任何一个方面，都不能成为单位犯罪主体。k我们同意否定说。该说得到了司法解释的支持。最高人民法院1999年6月25日颁布 的关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释第1条明确规定： 刑法第30条规定的公司、企业、事业单位, 既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设 立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。”2

8、. 犯罪主观方面既可以是故意也可以是过失。对单位犯罪 的主观罪过形式，刑法理论界存有争议。一种观点认为，单位犯 罪既可以是故意，也可以是过失。另一种观点认为，单位犯罪只 能由故意构成，不能由过失构成。I我们同意第一种观点，因为 该观点符合刑法的规定。3. 犯罪客观方面表现为经单位集体决定或者由负责人员决 定实施犯罪，或者不履行其法律义务，过失实施犯罪。所谓单位 集体决定，是指经过单位决策机构决定。在一般情况下，单位决 策机构，是指单位有权作出决定的机构，例如公司的董事会。在 其他企业、团体和机关，决策机构决定一般是指有关的行政组织 的领导人员经集体研究决定。所谓负责人员决定，是指根据法律 或者单位章程规定，有权代表单位行为和个人决定， 如企业的厂 长，公司的董事长或者总经理， 机关、团体的主要负责人决定等。 所谓不履行法律义务，过失实施犯罪，是指由于没有履行应尽的 义务，疏忽大意或者过于自信，以致造成危害后果。由于有些司法解释对单位犯罪与个人犯罪规定了不同的定 罪标准，因此，准确区分单位犯罪与个人犯罪，就具有重要的意 义。根据最高人民法院1999年6月25日颁布的关于审理单位 犯罪案件

9、具体应用法律有关问题的解释、全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要以及打击走私犯罪工作座谈会精神。 要同时具备 以单位名义实施犯罪”和 违法所得归单位所有”两 个要件，就应认定为单位犯罪。实践中，还应把握以下几点：第一，盗用、冒用单位名义实施的犯罪行为，或者单位内 部成员未经单位决策机构批准、同意或者认可而实施的犯罪行 为，或者单位内部成员实施的与其职务活动无关的犯罪行为，均不能认定为单位犯罪，只能作为个人犯罪处理。第二，违法所得归单位所有，是指因犯罪行为所产生的非 法收益归单位所有。对于以单位名义实施犯罪，但犯罪所得归实 施犯罪行为的个人占有的， 不能认定为单位犯罪。但如果违法所 得部分归单位所有，部分归个人所有的，又该如何处理呢？有人 提出，应根据个人违法所得数额，以个人犯罪追究刑事责任。同 时，对单位违法所得达到犯罪标准的， 在追究单位刑事责任的同 时，对直接负责的主管人员和直接责任人员，连同其个人违法所得，一并追究刑事责任。k我们不同意这种观点，主要理由是， 在上述情形下，犯罪行为只有一个，将该行为既作为个人犯罪予 以评价，又作为单位犯罪予以评价，实际上是一事两头占”，违反了刑法中的禁止重复评价原则。我们认为，对于单位直接负责的主管人员或者其他责任人员以单位名义实施犯罪，但违法所得并未转入单位帐户，而是由上述人员直接占为己有 （全部或大部 占有）的，应当认定为个人犯罪，不按单位犯罪处罚；对该直接 负责的主管人员或者其他直接责任人员也不另定贪污罪或者职 务侵占罪。若单位违法所得已归单位所有，如进入单位帐户后， 该单位工作人员在经手、管理过程中利用窃取、骗取等手段非法占有的，构成贪污罪或者职务侵占罪。这种情形下，行为人如果 同时系单位犯罪的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员， 应当实行数罪并罚。第三，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、

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