第二章劳动合同的订立

1、劳动法一劳动合同的订立有关法律规定 1.杭州“维权小超人”三年三获双倍工资上海某销售公司员工获得双倍工资【案例回放】经面试后，上海某销售公司告知张某于2009年12月23日至2009年12月24日参与某专业培训公司的新招人员职前培训，张某参与了培训，销售公司担当了培训费，并向张某支付了200元现金的生活费和交通费补贴。12月25日，张某在销售公司上岗工作，该销售公司从2009年12月25日起先支付张某工资。张某于2010年5月离职，2010年6月向上海市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求销售公司支付2009年12月23日至2010年2月8日未签订劳动合同双倍工资的差额。理由 没签劳动合同结果：仲裁员支持了2010年1月24日至2010年2月7日未订立书面劳动合同的期间的双倍工资。 有法律依据吗？【案例回放】维权“小超人” 是一名外地来杭工作的中年妇女，她在三年内从三家企业共获得了3万5千元的双倍工资差额的赔偿。前年，她应聘到一家企业做操作工，工作了一段时间，企业提出与她签订劳动合同，她以各种理由推脱。工作快一年后，她以用人单位不签订劳动合同为由提请劳动争议仲裁，获得1万多元的双倍工资差额

2、赔偿。去年，她又在一个家具厂找了一份工作，后以同样的理由拿到了1万多元赔偿。今年，她去了一家纺织企业，企业要求她签合同，她还是拒绝。最终企业支付了7千多元的赔偿。 争议焦点】劳动者拒签劳动合同，企业是否也需支付双倍工资？【法律解读】依据劳动合同法第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”而现实中确也存在部分劳动者拒签劳动合同的状况，还有因不行抗力、意外状况等用人单位以外的缘由，造成劳动合同未签订的。看有关劳动合同的订立有关法律规定第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。第八条 用人单位招用劳动者时，应当照实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、平安生产状况、劳动酬劳，以及劳动者要求了解的其他状况; 用人单位有权了解劳动者与劳动合同干脆相关的基本状况，劳动者应当照实说明。 第九条用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者供应担保或者以其他名义向未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 第十一 合

3、同分固定期限劳动合同，无固定期限劳动合同，第十二 有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同： (一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的; ; (三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、情形，续订劳动合同的。 劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。 第十七条劳动合同应当具备以下条款：（应当考虑哪些方面？）-必备条款 (一)用人单位的名称、居处和法定代表人或者主要负责人; (二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码; (三)劳动合同期限; (四)工作内容和工作地点; (五)工作时间和休息休假; (六)劳动酬劳; (七)社会保险; (八)劳动爱护、劳动条件和职业危害防护; (九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。 非必备条款-用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守隐私、补充保险和福利待遇等其他事项。 劳动法中试用期规定是多久？案例 随意设置试用期 双倍补偿没协商 案情 某高新技术企业需招用一批拥有机械加工专长的劳动者，王某被录用，并于2008年1

4、月办理了入职手续。办理入职手续时提出王某的试用期为两个月，支付试用期工资，试用期满经业绩考核合格后再签订书面劳动合同。王某工作两个月后，人力资源部又通知其将再延长两个月的试用期，并将通知发到王某手中。2008年5月，该企业与王某订立了两年的书面劳动合同。在签订合同时，王某要求企业为其补缴14月的社会保险，人力资源部以劳动合同签订之日为建立劳动关系之日为由，拒绝为其补缴。 为此，王某将这家企业告上劳动争议仲裁委员会，恳求确认2008年1月至4月双方存在劳动关系，并由企业支付未签订书面合同的双倍工资。王某的要求是否合法，能否得到支持？ 仲裁结果： 仲裁庭经调查认定，在签订书面劳动合同前约定并延长试用期，违反了劳动合同法的相关规定，没有依法订立书面劳动合同长达4个月，双方已经形成事实劳动关系。期限应自2008年1月起计算，并支付未签订书面劳动合同期间的双倍工资。劳动合同法规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同；劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月

5、；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。 本案的焦点：用人单位将试用期与劳动合同期限分别。第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，不得超过2个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 以完成肯定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。 试用期包含在劳动合同期限内。其次十一条规定：“劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。”这一规定包含了三层含义：第一，劳动合同中的试用期不是法定的内容，它的出现乃是当事人双方合意的结果。也就是说，当事人在劳动合同中可以约定试用期，也可以不约定试用期。这一点表明试用期具有自愿性；其次，试用期应当包含在劳动合同期限之中，是劳动合同期限中的一个特殊阶段，而非独立于劳动合同期限以外的阶段。这一点表明试用期具有非独立性；第三，劳动合同试用期有法定的上限，即最长不得超过六个月强制性。当事人不得通过约定而变更这一上限。 另外

6、，新的劳动合同法规定，劳动者在试用期的工资不得低于同岗位最低工资或者劳动合同约定工资的80 二 劳动合同的解除和终止 . 1.劳动者单方解除劳动合同-辞职即具备法律规定的条件时，劳动者享有单方解除权，无须双方协商达成一样看法，也无须征得用人单位的同意。详细又可以分为预报解除和即时解除。1、预报解除-没补偿-双方都没过错概念：即劳动者履行预报程序后单方解除劳动合同，告知即可。超过30日，用人单位应予以办理”两种情形：（1）劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。（2）劳动者在试用期内提前3日通知用人单位，可以解除劳动合同。2、即时解除：劳动者无须支付违约金，用人单位应当支付经济赔偿金。-单位有过错(一)未依据劳动合同约定供应劳动爱护或者劳动条件的; (二)未刚好足额支付劳动酬劳的; (三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的; (四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的; ; (五)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威逼或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身平安的，劳动

7、者可以马上解除劳动合同，不需事先告知用人单位平均工资（或者补偿金的）两倍2. 用人单位单方解除劳动合同-辞退1）、过错性辞退-没有将经济补偿用人单位解除违法的劳动者 案例： 员工李某，受了工伤，在医院治疗并做了伤残等级鉴定，为八级伤残。过了一段时间，他的身体略微好了一点，他接着在家里歇着，停工留薪期。但可以到处转悠。李某喜爱集邮，有一天集邮市场。市场上有许多人在摆地摊卖邮票。走到一个地摊前，看到一本美丽的集邮册。发觉这本集邮有许多他特别喜爱、价值也很高的邮票，恰好摊主没太在意这个摊，正和旁边的那个摊主下象棋。李就把这本集邮册夹在腋下跑了。眼看就要跑出集邮市场了，摊主追上了李某，然后报了警。经过物价部门核准，李某偷的这本集邮册价值2万多元。最终经过法院审判，判了李某有期徒刑。李某所在的企业一看李某被判了有期徒刑，就与他解除了劳动合同。结果李某不同意，说：“我是工伤啊，是八级伤残，你们怎么能解除我的合同啊？”那么，企业能否解除与李某的劳动合同吗？ 分析：劳动合同法规定，无论员工是工伤，还是孕期、产期、哺乳期的女职工，或者是医疗期未满的职工，员工没有过错，企业就不能单方解除合同。但是假如员工

8、有严峻违纪行为，有被依法追究刑事责任的行为，或者假公济私，给用人单位造成重大损害的，等等，过错性解除合同的条件就成立了，企业仍旧可以单方面解除合同。（1） 概要劳动者有过错性情形时，用人单位有权单方解除劳动合同。用人单位无须支付解除劳动合同的经济补偿金。若规定了符合法律规定的违约金条款的，劳动者须支付违约金。（2）适用情形（39条）（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严峻违反用人单位的规章制度的；（三）严峻失职，假公济私，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严峻影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法其次十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。2）、非过错性辞退-用人单位应当支付劳动者经济补偿。解聘“先跑老师”范美忠违反劳动合同法吗 案例： 范美忠年毕业于北京高校历史系，在都江堰的民办学校任语文老师。因为他在博客中披露自己在汶川大地震时最先跑出教室而成为近期的热点人物，人称“范跑跑”或“先跑老师”。也正因此此，范美忠所在的学校对其发出解聘的正式书面通知。请问学校是否能就范

9、美忠在其博客上的言辞而解聘范美忠呢？ 分析：从法律角度分析，范美忠与都江堰光亚学校明显已经建立劳动关系，学校已经单方解除了劳动合同。劳动合同法规定，用人单位单方解除劳动合同需有法定的理由，符合法定的程序？本案中范美忠并无劳动合同法第39可解除劳动合同的法定情形，也无第四十条规定的情形，因此，用人单位解除劳动合同明显没有法律依据。另外，从程序上看应当事先将理由通知工会。用人单位应当探讨工会的看法，并将处理结果书面通知工会。从目前媒体所报导的状况看，本案不管从实体上还是程序上都存在问题，学校涉嫌违法解除劳动合同。用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求接着履行劳动合同的，用人单位应当接着履行；劳动者不要求接着履行劳动合同或者劳动合同已经不能接着履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。范美忠假如选择要求接着履行劳动合同的，学校应当接着履行，当然，范美忠也可以选择要求学校支付违法解除劳动合同的赔偿金。 协议解除劳动合同的经济责任 案例：林先生在A私营公司已经六年多了，月工资为1500元。因为公司变更了经营范围，有几个岗位均不适合林先生工作，没有详细事情干，就打杂。公司出钱对林先生进行业务培训，可是林先生仍旧不能适应工作的须要。公司仔细协商之后，要求与林先生协商解除劳动合同，林先生认为公司的提议有道理，故而同意与公司协议解除劳动合同。赵经理确定给林先生2000元作为慰问金，林先生表示感谢公司的厚爱。后来，林先生听挚友说依据国家的有关规定，可以得到公司补助三个月的工资4500元，林先生就去找赵经理协商不成，便一纸诉状将公司告上了劳动仲裁委员会。林先生的申请能否得到法律的支持呢？

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