最高院司伟法官：预购商品房抵押权预告登记权利保护的法律基础与路径选择 法官说

1、最高院司伟法官：预购商品房抵押权预告登记权利保护的法 律基础与路径选择 法官说由于法律规定较为简单，对于预购商品房抵押权预告登 记权利的性质与效力，理论上和实践中存在不同认识，并进 一步聚焦于预购商品房抵押权预告登记所表征的权利是否 可认定为抵押权、提供预购商品房按揭贷款的银行是否因办 理了预购商品房抵押权预告登记而享有了优先受偿权。对上 述问题的理解不同，导致了在司法实践中裁判结果的大相径 庭。本期的天同诉讼圈(tiantongsusong )法官说栏目文章对预 购商品房抵押权预告登记权利的法律性质与效力进行分析， 并据此就审判实务中对预购商品房抵押权预告登记权利人 保护的司法裁判路径加以探讨。文/司伟 最高人民法院 来源 /人民司法2016年第14 刊第一部分 预购商品房抵押权预告登记权利的法律性质与效 力 由于物权法第二十条在条文表述上并未明确预告登记权利 人在一定情形下是否因预告登记对权利的保全而享有优先 受偿权，不动产登记行政管理部门颁布的部门规章则主要是 对登记程序进行的规范，故对预购商品房抵押权预告登记权 利法律性质及效力的认定，必须站在物权法和不动产登记 暂行条例关于不

2、动产登记制度的体系化解释的角度加以审 视。从物权法第二十条的规定看，预告登记，是为了保障将来物 权的实现，按照约定向登记机构申请办理的登记。预告登记 后，并不导致不动产物权的设立或变动，只是在法律上对预 告登记权利人将来实现请求物权变动的权利赋予一定的保 障性。换言之，作为不动产登记的一种，预告登记是为保全 一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权的不动产 登记，是相对于本登记而言的登记。而根据物权法第九条的 规定，本登记则是对不动产物权的设立、变更、转让以及消 灭等法律后果进行的登记。根据不动产登记暂行条例第 三条的规定，不动产登记的类型主要包括首次登记、变更登 记、转移登记、注销登记、更正登记、异议登记、预告登记、 查封登记等，不动产登记暂行条例实施细则进一步在体 例上将前四种登记称为“不动产权利登记”，将后四种登记称 为“其他登记”。据此，对于预购商品房抵押权预告登记的法 律性质及效力，可以得出两个方面的结论。一方面，预告登记仅是为保障将来物权的实现，权利人取得 物权仍需完成本登记，并且债权消灭或者超期未为本登记的， 预告登记失效。可见，预告登记所保障的权利并非现实物权， 而是

3、将来发生物权变动的请求权，本质上仍是债权性质。因 此，抵押权预告登记不能等同于抵押权登记，办理了抵押权 预告登记，仅表明抵押权预告登记权利人享有了请求办理抵 押权本登记的权利，但抵押权并未因此设立。而且，从物权 法就不动产登记的体系规定及用语表述方式看，除非明确称 为“预告登记”的，否则，“登记”一词一般均指本登记。如物权 法第一百三十九条规定的“建设用地使用权自登记时设立”， 遵循的显然是物权法第九条确立的物权变动的基本模式，当 然应理解为建设用地使用权自完成本登记而非预告登记时 设立。物权法第一百八十七条规定的“抵押权自登记时设立”， 也应作同一理解，即此处的“登记”应当是指本登记而非预告 登记。此外，根据不动产登记暂行条例实施细则和房 屋登记办法的规定，在预购商品房建成并完成房屋所有权 初始登记后，债务人有履行预购商品房抵押合同规定以及预 购商品房抵押权预告登记所包含的义务，应配合预购商品房 抵押权预告登记权利人向不动产登记机构提出房屋抵押登 记，从而设立房屋抵押权。由此，自可实现在债务人不能清 偿债务时，以拍卖、变卖建成房屋的价款优先受偿。可见， 仅办理预购商品房抵押预告登记，

4、不能得出抵押权已设立的 结论。进而，将办理了预购商品房抵押权预告登记视为抵押 权登记，并认为抵押权已设立，从而认定债权人享有优先受 偿权的观点，实际上混淆了预告登记与本登记的界限，因而 是错误的。另一方面，对于预购商品房抵押权预告登记，法律赋予预告 登记权利人享有的未来实现抵押权的请求权以一定的保全 效力，即未经预购商品房抵押权预告登记权利人同意，处分 该预购商品房的，不发生物权效力。基于目的解释，这一保 全效力应以保障未来实现抵押权的设立为限，而非为保障预 告登记权利人所有债权的实现。因此，抵押权预告登记并不 具备保障抵押权预告登记权利人设立抵押权之外的请求权 实现的效力，认为办理了抵押权预告登记就意味着赋予债权 人对特定财产享有优先受偿权的观点，无疑是对预告登记保 全效力的曲解。在这种情况下，持预购商品房抵押权预告登 记权利人对预购商品房享有优先受偿权的观点另辟蹊径，认 为预购商品房抵押权预告登记在本质上等同于在建建筑物 抵押登记，从而认为预购商品房抵押权预告登记权利人的抵 押权已设立，故其对预购商品房享有优先受偿权。 对此，笔者认为，虽然就自然状态而言，预购商品房在进行 抵押权预

5、告登记时尚不存在或者正在建造中，广义上也属于 正在建造或者尚未建造的建筑物。但就物权法第一百八十条 第一款的立法本意看，其规定的正在建造的建筑物抵押仅指 在建建筑物抵押，而不包括预购商品房抵押。也就是说，预 购商品房抵押权预告登记与在建建筑物抵押登记的法律意 义并不一致。法律明确规定在建建筑物上可以设立抵押权， 但对于预购商品房设定抵押的，登记制度则规定在未办理房 屋所有权首次登记前，可办理抵押权预告登记。对于在建建筑物，物权法第一百八十条第（五）项明确规定 正在建造的建筑物可以设定抵押；房屋登记办法第五十 九条规定，以在建工程设定抵押的，当事人应当申请在建工 程抵押权设立登记；不动产登记暂行条例实施细则第七 十五条规定：“以建设用地使用权以及全部或者部分在建建筑 物设定抵押的，应当一并申请建设用地使用权以及在建建筑 物抵押权的首次登记。”对于预购商品房，物权法并未规定如 何办理抵押权及抵押权预告登记，但不动产登记暂行条例 实施细则、房屋登记办法将预购商品房抵押登记纳入预 告登记的范围。笔者认为，不动产登记制度之所以规定在建建筑物可以办理 抵押登记，而预购商品房只能办理抵押权预告登记，

6、是因为 合法建造的建筑物虽然在建造完毕后才能成为民法上的物， 建设主体才能因此取得相应的所有权，但毕竟在合法建造事 实行为成就时无需登记即可取得所有权；而预售商品房的买 受人则不然，其在该商品房未经登记之前只是依据与开发商 之间的商品房预售合同享有合同债权。在某种意义上，建设 主体对于在建建筑物无需通过法律行为即可在建造完成时 转化为法律认可的物权，而预购商品房的买受人对于商品房 的所有权则依赖于法律行为的完成，在此之前仅仅为债权， 只是存在未来期待的物权。基于这种性质上的区别，并为了 满足房地产开发商迫切的融资需求，法律认可在建建筑物上 可以设立抵押权，而预购商品房上不能直接设立抵押权，只 能为了未来实现抵押权而进行预告登记。因此，在法律意义 上，预购商品房抵押与在建建筑物抵押不能等同，将预购商 品房抵押权预告登记认定为在建建筑物抵押权登记，并据此 认定预购商品房抵押权预告登记权利人已享有抵押权从而 可以优先受偿以实现债权的观点与物权法规定的抵押权客 体范围不相吻合，与现实的不动产抵押登记和预告登记制度 存在矛盾，因而不能成立。综上，笔者认为，赋予预购商品房抵押权预告登记权利人对 预

7、购商品房优先受偿的权利在现行法上并无依据，即使其对 抵押权预告登记无法转为正式的抵押权登记没有过错，也不 能因此弥补抵押登记这一抵押权生效要件缺失的缺陷。优先 受偿权需要由法律明确规定才能设立，而根据上述分析，赋 予预购商品房抵押权预告登记权利人针对抵押权预告登记 的财产优先受偿的权利没有法律依据，法院作出预购商品房 抵押权预告登记权利人对预购商品房享有优先受偿权的判 决，实际上是通过司法裁判改变了法律对财产权利优劣的排 序。对此，应保持足够地谨慎。第二部分 预购商品房抵押权预告登记权利保护的路径 考量基于上述分析，赋予预购商品房抵押权预告登记权利人 优先受偿权，有违法律关于预购商品房抵押制度的规定，是 对现行法律框架的突破和冲击，因而笔者认为，这种做法并 非保护预购商品房抵押权预告登记权利的妥当选择，应尽可 能地通过法律适用和法律解释的方法在现行法框架下寻求 对预购商品房抵押权预告登记权利人保护的合理路径。根据 预购商品房抵押权预告登记不能转化为本登记的原因（排除 因抵押权预告登记权利人自身原因所致的不能办理抵押权 本登记的情形）不同，可对预购商品房抵押权预告登记权利 保护路径作如下

8、区分考量：（一）预购商品房抵押权预告登记已经具备转化为房屋抵押 权登记条件，但因抵押权预告登记义务人的原因未办理的 根据不动产登记暂行条例第十四条和房屋登记办法 第十二条的规定，申请房屋抵押权登记，应当由有关当事人 双方共同申请。因此，如果抵押权预告登记义务人即商品房 买受人拒不履行该义务，则房屋抵押权登记无法办理，房屋 抵押权就相应地不能设立。而根据商品房借款担保合同的约 定以及预购商品房抵押权预告登记制度的含义，抵押权预告 登记义务人负有协助抵押权预告登记权利人办理房屋抵押 权登记的义务。因此，预购商品房抵押权预告登记权利人可 以起诉请求抵押权预告登记义务人协助办理房屋抵押权登 记，法院对此应予支持。若预购商品房抵押权登记义务人不 履行生效判决确定的义务，预购商品房抵押权预告登记权利 人可以申请强制执行，可由法院向登记机构发出协助执行通 知书，登记机构应据此办理房屋抵押权登记。在完成房屋抵 押权本登记后，预购商品房抵押权预告登记权利人成为房屋 抵押权人，其基于商品房借款担保合同享有的主债权即成为 有担保的债权，从而在债务届至清偿期时享有针对该房屋优 先受偿的权利。可见，在此种情形下

9、，预购商品房抵押权预 告登记权利人的抵押权能够最终得到实现，其债权能够基于 房屋抵押权获得相应保障，法院既无法律依据也无必要通过 赋予预购商品房抵押权预告登记权利人优先受偿权的方式 来替代。（二）预购商品房抵押权预告登记不具备转化为房屋抵押权 登记的条件根据不动产登记暂行条例实施细则第七十八条第二款的 规定，预购商品房抵押权预告登记转化为房屋抵押权登记的 前提条件是预购商品房办理了房屋所有权登记。因此，如果 房屋所有权登记未办理到预购商品房买受人名下，则办理房 屋抵押权登记的条件就不具备。具体而言，导致商品房所有 权登记未办理到商品房买受人名下的主要原因又可分为两 类：一是开发商未办理商品房所有权首次登记，又可以进一 步区分为预购商品房确定地不能实现办理房屋所有权首次 登记和暂时不能办理房屋所有权首次登记；二是开发商办理 了商品房所有权首次登记，但因商品房买受人的原因未能办 理商品房所有权转移登记。1.开发商未办理商品房所有权首次登记导致预购商品房抵押 权预告登记不能转化为商品房抵押权登记。 实践中，由于规划、资金、施工等原因导致办理了抵押权预 告登记的预购商品房因不能建成等确定地无法办理房屋所 有权首次登记，这将导致预购商品房抵押权预告登记权利人 设立房屋抵押权的请求权因履行不能而无法实现。此时，是 否应当在抵押权预告登记财产符合折价、拍卖、变卖等流通 条件的情形下赋予该权利人对该财产享有优先受偿权呢？ 笔者认为，如前所述，从物权法第二十条的规定看，预告登 记保全的是以物权变动为内容的请求权，其保全效力以保障 未来实现物权变动为限，而非为保障预告登记权利人所有债 权的实现。因此，抵押权预告登记并不具备保障抵押权预告 登记权利人设立抵押权之外的请求权实现的效力，故其不具 有物上代位效力，这正是其与抵押权之间的本质区别。 是故，在办理了抵押权预告登记的预购商品房确定地无法办 理房屋所有权首次登记的情况下，预购商品房抵押权预告登 记的目的将无法实现，此时，预购商品房抵押权预告登记权 利人要么解除其与义务人之间的合同，要么请求替代履行的 损害赔偿，其设立抵押权的请求权只能转化为损害赔偿请求 权，该权利人在商品房买受人不按约定偿还按揭贷款时成为 一般债权人。这正是抵押

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