从一起案例看公司章程条款与公司法强制性规定的冲突问题

1、从一起案例看公司章程条款与公司法强制性规定的冲突问题一、问题的提出某有限责任公司注册资本为 541万元，由 49 个自然人投资设立。2006年 7 月，公司召开股东会，以超过表决权三分之二的多数通过了关于 修改公司章程的决议之后，原告童某等 13 个股东向法院提起诉讼，要 求 判决该决议无效。其中争议的公司章程内容包括以下四项：（一）自然人股东死亡后，合法继承人继承部分股东权利和所有义务，继承人 可以以出席股东会议，但必须同意由股东会作出的各项有效决议；（二）股东按照出资比例分取红利，公司新增资本时，按照股东会决议可以优 先认缴出资；（三）股东会议作出有关公司增加资本或者减少注册资本，分立、合立、解散 或者变更公司形式及修改章程的决议必须经出席会议的股东所持表决权的三分 之 二以上通过；（四）公司不设监事会，设监事一名，由公司工会主席担任。公司董事、总经 理及财务负责人不得兼任监事。股东会决议还对被告公司原有章程的其他部分 内 容作了修改。童某等 13 人认为修改后的公司章程中上述四条内容违法，故向法院提起诉 讼 要求确认修改公司章程的决议无效。本案争执焦点在于：中华人民共和国公司法

2、（以下简称公司法 ）哪些规范属于强制性规 范？当公司章程与公司法强制性规范之间发生冲突时，其效力如何认定？二、公司章程的法律特征（一）公司章程是公司经营的基本准则公司章程是指 “公司设立人依法订立的规定公司组织及活动原则的文件，是 公司活动的行为准则，也是确定股东权利义务的依据。 ”1其 外在表现形式为 “记载公司组织及行动的基本自治规则的书面文件。 ” 2由 此可知，公司章程 是 关于公司组织与经营中最根本的事项的规定。根据我国公司法第二十五条 之规定，公司章程应当包括：公司名称和住所、公司经营范围、公司注册资本、股东的姓名或者名称、 股 东的出资方式、出资额和出资时间、公司的机构及其产生办法、职权、议事 规则 等内容。公司章程的效力根据作用对象的不同，可划分为内部效力与外部效力。内 部 效力是指公司章程在公司股东之间是创造价值、分配财富的依据，对公司的 董事、 监事等高级管理人员来说，公司章程是规范其经营行为的行为准则，因 此对公司 内部成员具有约束力。外部效力则是指公司章程的公示力。一般来 说，公司章程 应当向社会公开，公司的交易对象通过查阅公司章程能对公司股 东资信状况、偿 债

3、能力等基本交易信息有大致的了解，并在内心产生一定的信 任感，随后作出愿 与之发生交易的意思表示，从而使公司的交易机会得以增 加。（二）公司章程是契约性的自治规范公司章程具有契约性的特点。从公司章程 的制定方式上看，公司章程由发起人的共同意思表示而设立，即公司发起人对 公 司设立的相关事项进行了协商并形成了合意。根据契约法的一般原理，当事 人的 意思表示及合意就构成了契约成立的要件，公司章程的制定方式符合契约 的成立 要件，因而带有契约的属性。公司章程是自治性规则。公司章程的自治性包含了两个层面的意思：1、自治性首先体现为公司章程制定者的意思自治。正是由于意思自治精 神 的存在，商事主体才得以充分发挥其创造力，积极参加商事活动，积累更多 的财 富；2、 “自治性 ”也意味着公司章程的效力仅在公司成员的范围内有效，不具 备 约束公司成员以外第三人的效力，因为第三人既非公司章程的制定者，也不是 公司内部人，公司章程对其当然没有约束力。从理论上看，各国法学界在公司章程性质的认定上存在“自治法说 ”与“契约 说 ”两种观点，其中大陆法系国家较为流行 “自治法说 ”的观点，日本通 说就持此 说；英

4、美法系国家多持 “契约说 ”。3例如英国学界就认为公司章程 是一种 “法定 合同 ”(theStatutoryContract。) 4笔者认为上述两种观点并非互 相对立，它们只是 从不同角度揭示了公司章程的性质。如前所述，公司章程确实 兼采契约性与自 治规范性的特点，因此任何孤立的其他观点的看法都是片面的， 故应当对其进 行综合考察。尽管我国立法上多采大陆法系国家的观点，但也没有 否认公司章 程的契约属性，我国公司法第二十八条规定：“股东应当按其足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额 , 股东不按 照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳 出 资的股东承担违约责任 ”，就是最好的例证。综上，公司章程是股东、发起人意思自治的体现，当事人可以通过自由协 商 一致，约定相互之间的权利义务关系，是由公司根据自己的经营目的、状况 等依 法自行制定的，其体现为 “一种法律以外的行为规范 ”，“由公司自己来执 行， 无需国家强制力来保证实施 ”，且 “其效力仅及于公司和相关当事人，而不 具 有普遍的约束力。 ”5三、任意性规范与强制性规范之辨析(一) 公司章程与公司法

5、强制性规范存在冲突 公司作为社团法人，通过经营活动获取利润是其设立的根本目的，当事人 是自身利益的最佳判断者，因此属于私法范畴的公司法不应对当事人的合法自 主经 公司法条文大多为任意性规范的内在原因。营活动横加干涉，应充分尊重当事人的自主意思，彰显私法自治的精神，这也是从公司不完全契约理论的角度上说，公司实质上是投资者、其他相关主体 通 过契约安排而运行的一项制度，但它存在着以下问题：第一，契约当事人的理性是有限的，当事人的信息是不完全的，信息传递 过 程中存在缺陷，会出现信息截留、以偏概全的现象，契约主体地位不可能完 全平 等，现实中人在智力、财力、地位上是有差别的。没有经验和分析能力的 散户投 资者会成为不公平的章程的牺牲品。其二，由于长期性和不确定性，公 司章程的后续变化极大，这样缺乏法律强行规范的章程，不但不利于股东利 益， 还给法院裁判带来了难度。 6其三，制定、修改公司章程程序的固有局限 性难 以保证实质的公平。制定、修改公司章程往往采用“资本多数决 ”、“人头多数 决”的方式。但无论采用哪一种方式，都可能导致公司治理中的合理的压迫，少数派股 东 的利益在完全的私法自治下得

6、不到保护。因此，完全的章程自治存在一定缺 陷， 公司章程的意思自治必须在强制性规范所划定的范围内进行，一旦超出法 定的范 围，就会造成上述的不利后果。（二）涉案公司法条文的强制性与任意性辨析有观点认为，涉案的公司法条文并未写明“必须”、“应当 ”等字样， 并就 此推论其为任意性规范，不能仅因章程条款不完全符合法律条文的明确规定 而 就此认定其为无效。纯粹从文义上认定法律条款性质的观点存在相当的片面 性 得出的结论也值得商榷。在笔者看来，认定涉案法律条文性质还应从公司 法，乃 至商法本身的性质入手加以探究。有学说认为商法属于纯粹的私法领 域，其中不 应包括任何公法的调整方法。如徐学鹿教授就认为：“现代商法适应现代经济与科学技术的发展，是私法，,而且是市场交易关系 领域内的私法。”7也有学者认为，商法是一个 “渗透着公法因素的私法领 域” 818、19世纪以来，商法为纯粹的私法的观点已经不再普遍得到认同，随着商 业的繁荣与商事关系的不断复杂化，公司经营不再只是股东与股东之间的 事，而 是牵扯了大量的社会关系，仅依靠公司股东自治显然无法顾及，商事主 体自我调 节作用的局限性显露无遗，因此国家

7、便有运用公法调整方法的手段对 公司经营活 动进行强制干预的必要，这就是所谓的 “公司法属于公法化的私 法”9观 点的 起源，笔者亦赞同此说。虽然充分的意思自治具有发挥当事人创造力、促进交易的优点，但是完全 实 行意思自治无法避免公司治理中产生的因权利滥用而造成的不公平现象，如 大股 东利用其优势地位，在公司章程中设置以牺牲小股东利益为代价而规避自 身损失的条款等。因此，在公司法中引入强制性规范可以对当事人的自治行为 设定底线，不使股东名义上是意思自治、契约自由，实却为损害他人利益的行 为， 股东的行为一旦超出法律规定的底线，就应当承担相应的法律责任，这完 全符合 法律强制性规范的特征。从立法宗旨上看，在公司法中设置强制性 规范，其 目的就是为了规范公司人员行为、保障股东利益，若没有国家强制力 作为后盾， 这些法条就会沦为 “指导性意见 ”，仅能体现法律的指引性特征，对 当事人没 有法律上的强制约束力，其立法初衷就无法实现，因此以 “目的解释 的法律解 释方法对上述条文进行分析，也能够得出涉案条文为强制性规范的结 论。四、本案争议焦点分析（一）股东权利之继承本案所涉公司章程规定，公司股份

8、的继承人只得继承部分股东权利，排除 了 股东的表决权与参与经营管理的权利，但继承人却须履行全部股东义务，那 么本 案公司章程是否违反公司法的强制性规定？公司法第七十六条规 定：“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有 规定的除外。 ”据此，有观点认为，根据公司法的规定，公司章程可以对 股 东资格继承问题另行规定，且章程约定的效力高于法律的缺省性的规定，这 也符 合了商事法 “有约定从约定，无约定从法定 ”的基本原则，并且是股东意思 自 治在商事活动中的体现，所以公司章程完全可以基于契约自由的考虑，对股 份继 承人权利进行一定的限制。笔者认为，上述观点是由于对公司法第七 十六条 存在误读以及对股东基本权利性质的认识不足所致。1、股东固有权与非固有权的划分。10以股东权利能否被股东会决议与公司 章程剥夺为标准，股东权可划分为固有权与非固有权。固有权系股东获得股 东资 格之时起股东即享有的相关权利，这些权利不得因股东会决议或者公司章 程而受 剥夺。相对应地，股东非固有权可以通过相应的程序受到某些限制。有 观点认为， 既然公司法第七十六条规定了例外情形，那么通过公司

9、章程的 另行规定，就 可以限制公司股东权利，其实不然。通过对股东固有权与非固有 权的分析，就可 以发现上述观点的不足之处在于忽视了股东固有权，将上述两类股东权利混为一谈，并且认为只要是股东的意思自治，便可对股东权利不加 区 分地限制，其中谬误显而易见。2、股东共益权与自益权的划分。以股权行使所为的不同利益为标准，股东权 亦可划分为自益权与共益权。股东自益权是指股东为从公司获取财产利益而 享有 的一系列权利；共益权是指股东为参与公司决策、经营、管理、监督和控 制而享 有的一系列权利，不含有直接的财产内容。 11 通常来说，股东固有权属 共益权 范畴，这也是由共益权自身性质所决定的。站在自益权与共益权的内在联系的角度上分析，股东投资设立公司的目的 在 于为自己获取收益，而实现这一目的的手段就是行使共益权，参与公司的管 理和 决策，故共益权亦可表述为 “为全体股东的共同利益而间接为自己利益而行 使 的权利。 ”12 公司法第四条规定的股东基本权利就同时包括了属于自益 权 的资产收益权与属于共益权的参与重大决策权，而股东行使表决权就是股东 参与 重大决策的手段，股东行使共益权是享有完整自益权的前提和保障，两者 不可分 割。涉案公司章程规定，继承人可以继承部分股东权利，包括可以出席 股东会议 等，但继承人必须同意由股东会作出的各项有效决议。该条款虽规定 了股东继承 人出席股东会的权利，但实际上剥夺了继承人在股东会上的表决 权，那么该股东 出席股东会的权利也就仅存于章程文本之上，根本无法发挥其 应有作用。在此种 情况下，股东只能坐等分红，而不能参与公司的经营管理， 当其合法权益受到处 于优势地位的其他股东侵犯时，其权利救济手段也随之丧 失，其自身权益无法得 到保障，显然背离了公平原则，所以章程中的该条款应 当是无效的。（二）公司增资的依据本案所涉公司章程规定，股东有权 “按照出资比例分取红利，公司新增资本 时，按照股东会决议可以优先认缴出资 ”。但根

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