最高法院民间借贷司法解释起草人王林清博士授课观点笔记

1、最高法院民间借贷司法解释起草人王林清博士授课观点笔记（一）一、民间借贷的适用范围采用排除法：金融机构借贷纠纷适用合同法第 18 章，其他的适用民间借贷。二、借条中记载的出借人难以直接确定的，如何确定债权人？根据债权人推定原则谁持有、谁债权人。三、借条中出借人的债权人是两人的，一人起诉，怎么办？分情况：1、按份之债，不得追加原告。坚持合同相对性原则。2、连带关系。不应当。理由：民法通则 87 条的规定，连带债权二人以上，每一个债权人都有权要求债务人履行义务。3、不可分之债关系。如夫妻存续之间、合伙存续之间，这种情况都是消灭之时才能区分。因此不可分之债应当追加，否则就成了按份之债。四、借款人以笔名、绰号、同音字等出具的借条，如何确定被告？民诉法的要求是有明确的被告。原告起诉被告，只要被告存在、具体，且独一无二的，哪怕是绰号，也满足民诉法119 条规定的明确被告条件，人民法院不能不立案.五、民间借贷案件的刑民交叉问题与非法集资相关的有七个罪名 ,包括非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、非法经营罪、组织领导传销活动罪、擅自设立金融机构罪、非法发行公司股票、公司、企业债券罪等。1、问：什么叫有牵连？

2、有两个集，只要有交集，都叫有牵连。2、发现有非法集资嫌疑的，如何处理？例如，集资人每一次吸收 1 万，签了 1000 份民间借贷合同。后不还，出借人起诉，每一笔借贷的行为本身涉嫌非法集资。如果是民间借贷行为本身涉嫌非法集资的案件，人民法院不予受理，应当移送。但是，如果集资人吸收完后将800 万借给小微企业，非法集资来的钱转贷给小微企业是后一行为，后一行为与非法集资本身只是有牵连，这种情况不应当移送。这种情况公安机关要求移送，怎么办？答：不移送3、 民间借贷行为本身涉嫌犯罪，人民法院要求移送， 公安机关不接收， 怎么办？答：人民法院不得受理，司法解释有明文规定。4、受害人对于没有追回来的款项？能否起诉再到法院？不行。公安机关可以永久追赃。参考2004 年 3 月 25 两高一部的意见（只是政策性的文件，不属于司法解释） 。5、是不是刑民交叉必须先刑后民？先刑后民只是一个习惯， 21 世纪，应当摒弃先刑后民的诉讼观念。应当民事归民事、刑事归刑事。边刑边民，民刑分开。6、如果民事判决和刑事判决认定不一致，怎么办？先行判决的民事案件，实行的是当事人主义，举证证明标准低于刑事案件，这不能认为民事

3、案件判决错误。如果法官发现有刑事案件，就擅自中止诉讼，而不是根据现有证据进行裁判，这是一种错误的做法。六、 借款人涉嫌非法集资犯罪， 出借人起诉连带保证人的， 人民法院应否受理？应当受理，不得拒绝裁判。理由：保证合同虽是从合同，从实体上讲其效力依附于主合同，但法律没有规定程序上也应依附于主从合同。因为保证行为本身不涉及非法集资。七、如果既起诉借款人，又起诉保证人，这种情况如何处理？应当受理，但应告诉原告，只受理保证人，而且必须是连带保证人。如果是一般保证人，则不受理。因为一般保证人有先诉抗辩权，债权人必须先起诉或仲裁且得不到执行的，才能起诉一般保证人。八、民间借贷行为本身构成犯罪，民间借贷合同的效力如何认定？合同的效力应当以合同法 52 条为依据， 并不能认为涉嫌犯罪， 合同就当然无效。例如：出借人只是为了获得高额利息，但出借人根本不知借款人是非法吸收公众存款，双方达成的合意是民间借贷，而不是非法吸收公众存款的合意。所以民间借贷是有效的。审查重点：是否有合意。出借人单方构成高利贷罪，不影响民间借贷的效力。九、仅有转账凭证的民间借贷案件，如何分配举证证明责任？仅有转账凭证是孤证，个人认为

4、不能证明双方存在民间借贷的合意，转账凭证只能证明双方之间发生了资金的往来。那么，有何救济方法？方法：通过起诉状这种个人陈述的方式（个人陈述也是证据的一种） ，如陈述某年某日双方达成口头借贷协议，之后将钱通过转账的形式付给被告。这种情况：有两种证据，一是个人书面陈述，二是转账凭证。如果被告否认，被告必须举证证明，这就是举证证明责任的动态转移规则。否认与抗辩的区别？否认不需要举证证明，抗辩需要举证证明，因为抗辩会提出新的事实。原告举出的证据，可能性要达到 75%，法院才能作出有利于原告的判决。十、原告仅凭借条原件起诉，被告也认可该原件，原告是否还需要继续举证？1、个人与个人之间借贷是实践合同，必须举证证明将钱借出。欠条原件只能证明合同成立，不能证明生效。这种情况必须由原告继续举证，证明将钱已经借出。2、企业与企业或有一方是企业，则为诺成合同依法成立的合同，自成立时生效。企业如果只拿了一份合同，是否应当继续证明款项已交付？江苏高院的指导意见，看借款数额大小，如果数额较小，不需要原告举证，如果数额较大，需要继续举证。我个人不赞成这种规定。打了借条，不一定借到了钱，这不是交易习惯。十一、夫妻一方

5、以个人名义借款的，民事责任如何承担？根据婚姻法司法解释，不能根据钱的用途来确定责任。江苏高院请示：夫妻一方以个人名义对外借款，另一方有证据证明没有用于共同生活。是否可以不认定是共同债务？最高院民一庭答复：可以认定不是共同债务夫妻一方以个人名义借款的，我个人认为应当由个人还偿还，这种观点越来越多人赞同。理由： 1、合同相对性原理。 2、夫妻一方以个人名义借款的，有的可能用于共同生活，有的没有用于共同生活。3、假设存续期间，落款时也将另一方的名字也写上了，能否构成表见代理呢。我个人认为不构成，这意味着对另一方不产生法律效力。4、以个人名义借钱，虽然有可能是夫妻债务，但举证责任由债权人来举证，配偶的另一方不需要承担举证责任。5、债权人要求夫妻一方签字了，债权人也应当要求另一方签字。债权人未尽到责任，应当承担相应责任。十二、夫妻一方以个人名义为他人借款提供保证的，民事责任如何承担？最高院答复：另一方没有获得收益或者没有用于家庭共同生活的，不用承担保证责任。我基本赞同，但上述也有不足。我认为，生活应当包括物质生活也包括精神生活。十三、法人之间、其他组织之间及其相互之间为生产经营需要发生的民间借贷

6、，合同效力如何认定？生产经营是对借款人而言，不是针对出借人。出借人一年内放出的贷款过多，则应当认定为无效。理由：违背了商业银行法第 5 条效力性的规定，该条不是管理性的规定。银行业涉及到社会公共利益。十四、法人与其他组织在单位内部向职工集资，签订的民间借贷合同的效力如何认定？根据集资的目的而定，如果为生产经营的需要，则有效。如果双方的合意是集资后用于放高利贷，则无效。十五、对赌协议的效力如何认定？对赌协议不是射幸合同，因为合同目的是有可能实现的。如果是和目标公司签的，则无效。理由：成为了公司股东后，不能抽回出资。如果是和目标公司的股东所签，则有效。理由是：包含了民间借贷的成份，符合民间借贷的特点，但又不属于民间借贷。十六、融资性担保公司对外发放贷款，效力如何认定？无效。十七、如何看待欠条与借条？没有约定还款时间的民间借贷，诉讼时效如何确定？在诉讼时效上，今欠，今借。前者明确了诉讼时效的起算点，从当日开始计算，后者没有。例如： 1996 年 4 月 8 号，今借到李四人民币三佰万元整（民事诉讼法 138 条规定，超过20 年不予保护） 。我认为这种情况时效没过，应当保护，双方借贷合同是不定期合同，时效从知道或应当知道之日起算。民间借贷没有最长时间限制,甚至可以是100年。十八、在他人借据上签字的责任如何确定？对这个问题不能一概而论：1、第三人在背面或页面的上方签字，是见证作用。2、 在借款人后面或下方签字， 认可自己是借款人， 是共同借款人， 不是保证人。依据是根据目的解释的原则。3、写明是担保人则是担保人。4、写明如本人愿意加入到债务中来之类的语言，叫债的加入，和保证有本质的区别5、写明了居间成份的，则属于民间合同。十九、债务人以财产所有权转移给出借人作为民间借贷合同的担保的，该担保合同的效力如何认定？以让与财产的所有权转移作为债务的担保，叫让与担保。让与担保是有效还是无效？有效。理由：让与担保是合同法上的担保，不是物权法上的担保。这是与“流质契约的禁止”的区分。它的好处是减少登记等复杂程序。但对于担保物不能直接获得，需要拍卖。这是民间借贷24 条的核心内容。

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