民法典总则与民法典立法体系模式

1、 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题民法典总则与民法典立法体系模式尹田 北京大学法学院 教授 关键词: 民法典总则/立法体系内容提要: 德国民法典总则的形成，是一种逻样思维方法及立法技术运用的必然结果，其本身并不包含任何价值判断。身份权的独立所导致的“人法”的分裂，物权与债权的区分所导致的“物法”的分裂，以及法律关系一般理论的创制对于法典体系结构的影响，是该法典设里总则的技术原因。理论界对潘德克吞体系“重物轻人”的批评，混淆了罗马法与近代民法中“人法”以及“身份”的不同概念。鉴于民法典总则的体制价值和制度整合功能，中国民法典应当设总则编。一、问题的提出在中国民法典形式体系的设计过程中，学界发生了激烈的论争，学者们相继提出了各种不同的立法体系模式，观点针锋相对，在立法技术层面、立法指导思想上均出现了分歧。其中真正的对峙，并非产生于“人格权与侵权责任是否独立成编、是否设置债法总则加识产权是否纳入民法典”这样一些非从根本上影响法典整体体系的问题，而是产生于“民法典是否需要设置总则”这一似乎更为重大的问题。由此，持不同见解的学者虽然被冠以“现实主义”与“理

2、想主义”，甚至“人文主义”与“物文主义”等各种漂亮或者丑陋的名号，但其实际上可被分为“总则派”与“反总则派”:由梁慧星和王利明两位学者分别主持提出的民法典草案建议稿，均采用了德国潘德克吞体系，设置了总则编，而由徐国栋教授主持提出的绿色民法典草案建议稿，主要由“人法”与“物法”两编构成，不存在严格意义上的总则编。由于总则的取消，“人法”成为该法典草案的第一部分，财产法位居其次。据此，徐国栋教授称其草案为“新人文主义”，而批评梁慧星教授的草案为“物文主义”，认为物法前置会淹没人的主体性，表现了一种“重物轻人”的思想观念，并由此延展为对以德国民法典为代表的传统民法之“拜物教”的严厉批评。 1然而，这种批评真的能够成立吗?二、德国民法典设置总则的原因所谓法典化，系规则体系化达到一定高度的必然结果，而规则体系化则必然要遵守一定的逻辑准则。因此，法典编纂的具体内容安排，显然要服从于其相互的逻辑联系。诚然，各种立法动机的展示及其展示方法完全有可能破坏此种逻辑严密性，而对于逻辑演进前提的不同认识，也有可能导致不同的内容安排，例如，基于对物权与债权相互关系及其重要性的不同认识，德国民法典采潘德克吞体系中

3、的巴伐利亚式，将债权法置于物权法之前，而日本民法典则采同种体系中的萨克逊式，做出相反安排。但是，任何真实意义上的民法典都不可能不从整体上展现其体系的逻辑特性，问题仅仅在于，不同法典所实现的逻辑性程度是有所不同的。其总体体系上的重大差异，即由此而生。事实上，对于法国民法典“内部像一个杂物间”(2的批评是过分夸张的。尽管这种批评未触及该法典采用“人法”与“物法”之极富逻辑性的分编方式，但即使从各编的具体内容来看，其第一编“人”毫无疑问包含了有关自然人的基本地位和身份关系的全部内容，而第二编“财产及对于所有权的各种变更”则规定了所有权及其“派生权利”(3)的基本内容。上述两编，没有任何逻辑混乱。问题主要发生在该法典的第三编“取得财产的各种方法”，有关批评实际上针对的就是这一编，认为其“完全是异类题材的大杂烩”，(4)“任何科学的安排方法都不会在一编之中把继承和赠与、契约和侵权行为、婚姻财产、抵押和时效等这些毫不相干的内容都放在取得财产的不同方法之下”.(5)但此种批评与该法典所遵循的逻辑思路也许并不同步。与德国民法典完全不同，法国民法典中的财产权是以所有权为中心建立起来的，无论基于身份关系抑

4、或财产关系而发生的财产所有权的变动，均可并合规定于一处，这是基本符合逻辑要求的。所谓“杂乱”，其实是批评者处于一种更高抽象程度的角度所做出的观察结论。实质上，法国民法典之所以显得杂乱而德国民法典之所以显得清晰，其基本原因在于前者没有严格区分物权与债权，亦未设置总则。故可断言，决定法典整体结构风貌的关键在于是否设置法典“总则”，而是否设置法典“总则”的关键，又在于立法者运用抽象技术的方法或者所达到的程度是否足以产生设置总则的动机和条件。依笔者所见，仅就技术方面而言，至少有三个具体原因使德国民法典不能不设置其总则:(一)身份权的独立与“人法”的分裂在法国民法典上，“人法”与“物法”两相分立，自成一体，凡有关伦理关系及民事身份的事项，均直接规定于自然人一编。此种情况，首先被德国民法典所创设的法人制度所击破。团体人格的创设对于德国民法典所发生的影响比想象中的更为深远，而此种影响，不能不通过该法典的结构安排直接显现出来。在罗马法上，人法是以人格为基础展开的，而身份(自由人、罗马市民以及家父三种身份)是构成人格的要素。其人格与身份的联系达到如此密不可分的程度，以至于可以说人法即身份法，而身份法即人

5、格法。但在法国民法典编纂时期，身份的概念已经发生了本质性变化。基于天斌人权的自然法思想，人的人格与身份不应有任何联系，身份蜕变为仅仅与婚姻亲属之伦理关系相联系的一种民事地位。但鉴于对罗马法法学阶梯编纂体制的借鉴，法国民法典仍然保留了人法与物法的编制，不过此时的所谓人法，已经不再是人格法，而主要是(民事)身份法。此一事实，至关重要。此后，德国民法借助自然人人格中原本所包含的“权利主体资格”的部分内涵，完成了团体人格即法人的抽象。但团体人格并不包含自然人人格中的政治要素(个人在社会政治生活中的基本地位)，也不包含自然人人格中的伦理要素(个人在婚姻家庭伦理生活中的基本地位)，因此，如同团体人格绝对无法进人罗马法中人法即人格法的体系一样，团体人格也绝对无法进人法国民法典中人法即(民事)身份法的体系!为使法人在法典中寻找到生存的位置，德国民法必须击破法国民法典所设置的人法的固有框架。这就决定了德国民法典所必须采取的两项重要举措:其一，特别创设单纯表现权利主体资格的“权利能力”概念，以使法人与自然人能够在“主体”的名目下获得并列的逻辑基础;其二，将“身份权”与自然人的主体资格予以立法体例安排上的分

6、离，以使“主体法”获得其内容上的单纯性。如此一来，法国民法典上的人法被分裂，其“一切法国人均享有民事权利”的概括规定中所表现出的人格平等思想，被留下来“吸人”德国民法典有关自然人权利能力的具体规则之中它被“吸人”得如此之深，以至于几乎隐而不见!而其有关民事身份的主要内容，则被分别单独安排为“亲属”与“继承”两编，置于债权编与物权编之后。于是，人法变成了与身份无关的干干净净的“主体法”，法人即得如真实自然人一般昂然而人，毫无阻隔。“主体法”与物权、债权及身份权显然不在同一逻辑位阶，前者的规则得普遍适用于后者。由此，德国民法典获得了建构其总则的第一块基石。而没有法人的法国民法典，可以毫无困难地将“身份”与“财产”切割为两大块，显然是用不着什么总则的。至于瑞士民法典或其他任何试图取消总则的法典，则无一例外地必然要把身份法恢复到人法之原来的位置。(二)物权与债权的区分与“物法”的分裂权利的类型化，是大陆法立法技术的主要特点之一，而与罗马法、法国民法很不相同的是，德国民法将这一抽象技术运用到了极致，其最为辉煌的成果之一便是将物权与债权两相分立。表面观之，物权与债权的分界早在罗马法上便初显端倪，

7、6法国民法典中虽无物权概念，但理论上已将“对物权”与“对人权”完全分开， 7由此，德国民法似乎不过是承先启后，全面创设了物权的概念并建构了其内部的完整体系，其功劳仅在“集大成”而已。但实际情况并非如此简单。德国民法创设物权概念的目的，并不仅仅是对于所有权及其他物权所进行的单纯的抽象与归纳整合，而是通过对物权的高度类型化，使物权与债权达到一种本质的分离。因此，德国民法在类型化物权的同时，也全面完成了对债权的高度类型化，从而使债权从根本上获得了与物权平起平坐的重要地位，换言之，德国民法对于物权与债权的类型化，不仅是形式上的，而且是实质上的。 8自此，民事权利的类型化工作得以全面完成，物权、债权与身份权被固定为民事权利的三大类型，并由此成为德国民法典构建其分则结构的基本依据。随着这三种类型化权利的分而自立，对其抽象出一些普遍适用的共同规则随即变得可能且成为必要，而这些共同规则，正是法典之总则得以建立及有可能建立的基本素材。反观法国民法，不仅所有权的“派生权利”用益权、使用权等依附于所有权，而且债权也被视为一种依附于所有权的权利一种取得或者实现所有权的方法，债权并无其独立存在的地位，为此，以所

8、有权为中心的财产法当然可以自成一体，与身份法两相对应，各司其职，没有再进一步抽象出两者之共同规则设置法典总则的必要和可能。至于瑞士民法典，在其不设总则的同时却不能不于物权编与债权编之上另设“财产权法总则”，这一做法恰恰证明了物法的分裂对于民法典总则形成的直接作用。(三)法律关系理论与法典体系的建构法律关系理论的创设也是德国民法最具价值的成果之一。作为一种思维工具，同时也作为一种技术手段，此种理论不仅改变了过去对于民法现象的观察角度，而且成为其法典体系安排最为重要的技术支持。依据这种理论，不仅以权利为基点而展开的包含主体、客体、内容三要素的法律关系结构得以阐述，而且使作为一种主要法律事实的“法律行为”的抽象成为可能。以法律关系的要素为基础材料而构建起来的德国民法体系，不可能不在安排各种具体法律关系，即各种类型化权利的同时，合乎逻辑地对法律关系的一般准则做出安排，因此，“当时德国法律学者皆认为:对各种法律关系共同事项，另有谋设一般的共同规定之必要”， 9这就形成了其设置总则的最初动机。于是，依照一种相同的逻辑推理方法，在物权与债权相互分离以及身份权获得独立的基础之上，“物权行为”与“债权行

9、为”以及“身份行为”被同时发现，从中再进一步抽象形成“法律行为”，认为其普遍适用于各种具体权利，从而使德国民法典总则的设立，获得了第二块重要的基石。而法国民法体系的展开基础是(民事)身份与所有权，不存在法律关系的一般认识，这就决定其不仅不可能在所有权与其他财产权利之间发现必须表达的共同准则，而且不可能在身份与所有权之间寻找到形式上的联结点。上述原因所生之结果，便是在德国民法典中，法国式样的人法被分解而不复存在，有关人格的一部分规定被融化于自然人权利能力规则之中，其余有关自然人身份的规则独立为身份法列人法典分则。因此，所谓德国民法典中人法的在先位置被总则取而代之的说法其实是不确切的，法国民法典上的人法与物法处于并列之平行关系，故有先后之谓，但德国民法典上的总则与分则中的各类具体权利处于纵向之关系，仅有上下之分而无先后之别，而总则与身份法之上下，仅仅是基于法典体系的逻辑性所形成的。三、民法典总则与“物文主义”依上所述可以发现，德国民法典总则的形成，不过是一种逻辑思维方法及立法技术运用的必然结果，其本身并不包含任何价值判断。鉴此，有关对播德克吞体系“重物轻人”的批评，至少存有下列谬误:(一)“人法”概念的混淆中国民法典起草过程中，所谓“新人文主义”对“物文主义”的猛烈攻击，源自有人从民法典的形式体系中发现了制度安排顺序所蕴含的“哲学意味”(相似于从官员出场顺序中发现了国家政治新动向)。在此，罗马法与法国民法的人法在前物法在后的两编制被认为体现了对人的尊重，而以其总则淹没人法的德国体系则被指责为“拜物教”。此种观点的思想基础，首先源于认为人法与物法在本质上存有对立关系的认识。对于这种认识的错误，看来并不需要特别仔细的分析，因为类似“民法的一切规则，其目的均在于对人的保护”、“民法并不保护物，而只是保护支配物的人”等命题的常识性和不可动摇性，足以使此“人与物二元对立”的观点在本质上无从立足。但更深刻的问题在于，所谓“人法在前物法在后”的排序本身，是否真的潜藏了某种有关重要性的价值判断或者价值理念呢?如上所述，罗马法上的人法，实质上是一

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