解构婚姻性别基础法律论文(全文)

1、解构婚姻性别基础法律论文(全文) 婚姻以两性生理差别为其自然基础,这一观念几乎无可质疑,不可动摇。问:婚姻为何必须以性别为基础?答曰:非以性别为基础的婚姻有违自然。再问:为什么非以性别为基础的婚姻有违自然?答者再答曰:婚姻性别的自然要求,就象饮食男女一样,是自然而然的,非人为所能改变,“自然”就是婚姻以性别为其自然基础的终极理由。婚姻的性别基础一旦披上了“自然”的外衣,也就剥夺了质疑与动摇的可能,同性婚姻也就因缺乏自然正义而遭到了异性婚姻的打压与排挤。 可是,当我们对同性恋者施以惩罚,施以救治,仍不可改变其强烈的自然倾向时,我们发现婚姻的性别基础遭到了动摇,于是人们大胆地假设:婚姻的自然基础本身就是社会建构的。本文正是循着这一假设从婚姻的生物性功能切入进行分析。 婚姻以性别为其自然基础,从 生物功能上讲,无非是生育和性娱。两者均借助两性之差别并在此差别之基础上的合作。前者为合作之结果,后者为合作之过程。合作的前提在于两性的差异。但是,从历史的角度看,婚姻之中的生育与性爱其实并不可相提并论,在很长一段历史时期,性爱的需要往往掩蔽于生育的过程之中,并不具有独立性,甚至不具有正当性。而且,即

2、使是生育,也与婚姻不具有天然的联系。人类演变和发展的历史告诉我们,婚姻产生的原初动机既不是为了性爱,也不是为了生育,一句话,与性行为并没有直接的联系。婚姻的性别结合从一开始就不完全是自然的,而是社会建构的结果。正如福柯所言:我们现在所拥有的“性”、我们把它当做“事实”的性,并不是一种与生俱来的东西,而是被18世纪的性的机器制造出来的产品,是不断变换的性的话语的产物,是社会建成构的产物。1 一、婚姻以性别为基础的原初意义 远古时代,是否存在婚姻,或者说婚姻是历史的产物还是人类历史的伴生物?这一问题至今仍无定论。1877年,美国人类学家亨利。摩尔根据用田野调查并推理的方法描述了人类史前婚姻家庭的原始图景,出版了古代社会一书,摩尔根也由此成为进化论人类学的伟大人物。其后,马克思深受摩尔根古代社会一书的影响,对这本着作做了详细的当然,恩格斯的这一观点发表之后,批判的声音就一直没有停止过。4批判者认为,即使我们有理由相信,确实有少数几个民族真的过着乱交生活,但据此就贸然断言:乱交曾经是整个人类经历过的一个发展阶段,那也是错误的。实际上,没有任何理由可以使我们确信:这类所谓的“乱交”乃人类原始景况

3、的一种残余,或是社会处于蒙昧状态的一个标志。5“人类历史的帷幕拉开时,男权制就已经确立。关于史前人类社会的组织,只有极不充分的根据供我们作出判断,而当代无文字部族的社会组织也不是关于史前人类社会状况的可靠指南。”6乱伦禁忌并非人类历史发展到一定阶段的产物,而是始于人类历史的开端。7一夫一妻制存在于各种社会类型之中,8单偶婚姻在最简陋的部族中都不是阙如而是很普遍的,太古之时男女杂交之说毫无事实上的根据。个体婚姻始终与历史相伴,人类社会从其发展的一切阶段都是由家庭组成的,血缘婚姻和血缘家庭在历史上并不存在。9如果这些批判的观点可以成立的话,那么,婚姻与生育的联系也就与历史同在。但是,这同样不能证明,人类婚姻历史之初,婚姻与生育就具有直接的关系。而且,这些指责恩格斯的结论过于武断的学者,其结论同样未获得实证资料的证明。 要认识史前两性关系的形式,实在不是那么容易。但是,无论恩格斯与其批判者对史前的各自描述如何,有一点是共同的,那就是,彼此都认为婚姻与乱伦禁忌有直接的关系,只不过是在关于乱伦禁忌产生的时间点上有分歧。恩格斯认为乱伦禁忌是历史发展的产物,而批判者认为乱伦禁忌始于人类历史之初。我们

4、认为,乱伦禁忌即使是在人类历史之初就已经存在,其内容也总是在两性交往的过程中变化发展的。乱伦禁忌内容的发展,必然导致两性交往的形式发生变化。而两性交往的形式无论是在原古还是在今天,总是多种多样的,有乱交、有专交,只不过今天的乱伦禁忌只承认一夫一妻制罢了。事实上,现代婚姻法只赋予一夫一妻制的婚姻效力本身就说明两性交往形式的多样性,原初社会当然也不例外。只是当人类有了所谓的文明法律后,由于法律只承认一夫一妻,其他两性关系的形式自然也就从法律上排除了,不再称其为婚姻罢了。因此,恩格斯与其批判者观点的对立在很大程度上可能是对婚姻概念的界定不同。从这一点来看,原初社会存在群婚、对偶、专偶的两性关系就大有可能。不过,恩格斯很可能是将并列存在的两性关系的形式整合成婚姻产生与发展的前后相继的人类发展的历史,因其尚缺乏足够的实证材料支持,学术上的质疑也有一定的道理。 婚姻是在人们两性交往的关系中逐渐形成的相对固定的两性关系形式。婚姻的形式是在两性交往中形成的,这种形成的原因是什么,或者说,法律(习惯)为什么承认此为婚姻,而排斥彼的理由是什么?就这一点而言,婚姻仍然有一个产生的过程,只不过这个过程在人类历

5、史上也许过于短暂,短暂到人类始祖的第一代也就可以完成,以致于人们对婚姻历史的描述完全可以忽略这一产生过程,因此,恩格斯的批判者认为婚姻始于人类历史之初的观点似乎也说得过去。 既然婚姻的产生有一个过程,哪怕这一过程是多么的短暂,那么,需要回答的是,人类婚姻产生的最初动机是什么?是生育,还是性爱?生育就其生物学角度而言,与其说是与婚姻相联系,还不如说是与两性性行为相联系。至少,囿于古人知识的狭隘,史前人类对生育的认识肯定晚于两性交往的开始,将子女的出生完全归功于妇女,而不太容易认识到男人在生殖中所起的作用。生殖只是人类性行为的一个结果,并不是其目的。因此,原古时代,人类婚姻也就并不是为了生育,至少其初衷与生育没有联系。而性爱的需要更不是婚姻产生的动机,因为,就人的动物性而言,婚姻非但不是为了性爱,反倒是对性爱的限制。“我们不能因为人类把性生活限制到了夫妇关系之间,或是人类不经过婚姻不能得到社会认可的性生活,而说婚姻的功能是在满足性欲,或是说为了要满足人类第一类的基本需要而在文化中发生婚姻。”10一句话:婚姻不是为了性。既不是为了性行为的过程也不是为了性行为的结果,相反,是对性行为的限制,限

6、制到一个特定的对象。因此,探求婚姻的原始动因就只能从人类限制性行为的最初动机去寻找,即只能从社会属性,而不是从自然属性入手。对于婚姻的意义,基督教徒圣保罗认为婚姻的存在本来不是为了生儿育女,而是为了防止奸淫的罪恶。其观点在他在给哥林多人的使徒书中得到了完整的阐述。11在圣保罗看来,婚姻的生物学意义全然不重要,只有当性行为是为了纯洁性关系时才具有正当性,生物学意义完全屈从于社会学意义。撇开圣保罗的说教意义不谈,圣保罗其实已经触及到了婚姻的社会建构的本质。不过,圣保罗的观点,只是在评价婚姻的意义,并未揭示出婚姻产生的原初动机,或者说,婚姻为什么要为了限制性而性,这在圣保罗那里仍然不是很清楚。 婚姻是社会建构的两性关系形式,但这种社会建构是完全脱离生物基础的纯粹社会建构,还是在生物学基础之上的社会建构?显然,圣保罗的观点是偏执的说教,并不具有说服力。婚姻是社会建构的,但这种建构是建立在生物学基础上的。忽略了这一点,探求人类婚姻的原始动机也就不可能。婚姻形式之不同于其他两性关系的形式,仅在于婚姻生活的相对固定与持久。因此,解释婚姻的原始动机就只能从婚姻的共同生活入手。 人类的本能与自然要求必然

7、有两性性行为的发生,性行为的结果必然有生育,生育的结果必然要求有抚养。由于抚养的问题并不象性交与生育的问题那样,可以完全在自然属性的内驱力作用下实现,因此,抚养制度的建立之初也就并不只是囿于生物学基础,而是与社会制度的建构联系在一起。“人为了个人生活的健全必须维持社会结构的完整。人是生物,不免于死,死亡威胁着社会结构的完整,因之也威胁着未死者的健全生活。因之任何社区都得预备下一个新陈代谢的机构,以维持人囗的安定。这机构并不是自然的而是人为的,因为生物的机能并不能完全保证人类种族的绵续。人类要用社会的制裁力使婴孩不断出生,并且使出生的婴孩有机会长大成人,以备继替衰老和死亡的人物。婴孩要有机会长大成人,不但要得到适当的营养,还要得到适当的教育。这件重要的工作一定要有人负责。”12从社会建构的角度去理解,这个工作可由父母,也可以由第三人去完成,然而这里却不能完全排除生物性因素的影响,血缘父母的抚养似乎是最自然而然的,整个动物界也大都如此。不过,由于古人最初并未认识到男子在生殖中所起的作用,人们“聚生群居,知母不知父。”尽管在人类历史发展中,人类逐渐认识到生殖与性交的关联,但如果没有严格的一夫

8、一妻制作保证,人们也无法确定生物学意义上的父亲。因此,从生物学的角度去解释,抚养子女的大事就只能由母亲完成,即人类抚养子女是从单系开始的。 根据费孝通先生的观点,由父亲和母亲共同担负抚养子女的双系抚养方式是基于两性分工与合作的要求。因为,在以性别分工来结构成的社会里,生活单位必须由男女合作组成,只有这种单位才能担负起全部抚养后代的责任,因此,抚育子女要求双系共同承担。两性生理上的自然差异与自然分工基于抚育子女的需要,因此形成长期性的男女结合,配成夫妇,组成家庭。“我们与其说:因为两性的爱好,所以愿意共同抚育儿女,倒不如说:因为要共同抚育儿女,两性间需要有能持久的感情关联。”13由于其他动物从出生到成长的时间不如人成年这么漫长,自然也就无所谓因抚育而形成持久的配偶关系。虽然,父亲似乎对自己的儿女充满了自然情感,但这并未见得就是生物的本能所起的作用,在不知道父亲有传宗接代义务的地方,父亲完全可以因为他知道那是他妻子的孩子而产生兴趣。“因为他曾经亲眼看到孩子的诞生。也就因为这个事实,使他与那孩子之间产生一种天性上的亲结。”14 问题是,既然初民从生物学上无法确定父亲的身份,而子女的抚养又需要

9、父亲的加盟,那么,父亲的身份又是怎样确立的?在不知道父亲具有生殖作用的地方,托达人就是一个很好的例子:一个男子和一个女子结了婚,这男子的弟弟们或朋友们,即可和她发生性的关系,至于她所生的孩子,只能通过仪式来确定,孩子最终归属于那个举行过弓箭仪式的丈夫。15,由母亲和举行过弓箭仪式的丈夫共同生活以抚养子女。父母之间为抚养子女履行的弓箭仪式就是当今人们所指称的结婚程序。人类婚姻的社会建构的原初动机由此得以揭示:婚姻的建立既不是为了性爱,也不是为了生育,而是为了抚养。而因为两性自然的生理分工又需要双系抚养,而双系抚养又必须确立父亲。于是,婚姻完成了这一任务,人类婚姻以性别为基础的原初要求最终得以形成! 二、婚姻的生育功能对性别基础的强化 人类婚姻的性别基础因为抚养而由社会所建构,并因为与生育的联系而被法律所强化。随着古人知识的逐步积累,生殖的本能也渐为人类所认识。但是,即使是在今天,人们已经认识到了性交与生殖的关联,父亲之于儿女们生理上的联系,也是假定的、间接的、推定的。这种推定仍然借助于婚姻作媒介。正如费孝通先生所说:“婚姻的目的是确定社会性的父亲,对于生物性的父亲的确定,倒还属于次要,事实上父与子的生物关系的确定本身就是一种社会的规定。即以我们自己的社会说,虽则表面上我们常特别重视血统、亲子的生物关系,以生物性的父母作为社会性父母的条件,可是在我国传统的法律上,非婚生子女和他们的生父尽管存在生物性联系,还是必须经过法律才能成立父子关系。反过来,妻子和外遇所生的子女虽然和丈夫不存在生物性联系,但也得首先推定为父亲而承担抚养的责任,只有经过法律手续有效确认后才能否认父子关系。换一句话说,我们的旧法虽则承认生物关系可以确立父子关系的原则,可是没有经过法律手续认领或否认的,婚姻关系已足够确立父子关系了”16质言之,即使在现代社会,婚姻也是基于抚养子女的需要而作为确立父亲身份的一种手段。法律基于对子女抚养的要求更多的是关注社会学意义上的父亲,而不是生物学父亲。父亲与子女发生关系的媒介是婚姻而不是生物性的血缘关系。 婚姻对父亲身

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