房屋典当后能否再作抵押.doc

房屋典当后能否再作抵押？房屋典当后能否再作抵押？ 李颖 中国人民大学法学院[案情简介]1993 年 6 月，王某以其一处商品房以 20 万元人民币的价格典当于某典当商行，典期 为 5 年，进行了典权登记，合同载明“到期不赎，即为绝卖“，并将房屋交付给典当行使用 收益典权存续期间，王某又就该房设定抵押，向李某借款 30 万元根据双方签订的抵押 借款协议,王某将于 1999 年 8 月还本付息但等到典期届满，王某经过回赎期未以原典价 回赎，典当商行认为自己依法已取得典当房屋的所有权，遂办妥所有权登记；而李某则因 抵押权担保的债权逾期未为清偿，请求法院查封拍卖或折价变卖诉争房屋诉讼期间，典 当商行不同意李某的做法，向法院请求作为第三人参加诉讼，认为典当行为有效，且其就 诉争房屋的所有权依法系属原始取得，应有排除强制执行的权利 [法律分析]本案看似简单，实则复杂，法院在审理中形成了两种意见：第一种意见认为，典权设立后，不得再设定其他物权，包括抵押权在内因为一则法 律没有明文规定房产在典权设定之后可再作为抵押权的标的物，而如出典人就同一不动产 为债务的担保，而以典物设定抵押，不但权利的行使发生冲突，而且法律关系愈趋复杂， 会导致社会经济关系的紊乱；二则既使认为典权设定后，得再设定抵押权，在回赎期限届 满前，该所有权（回赎权）尚可执行拍卖，但如回赎期限已经届满，则典权人的典权还存 在，但所有权人又不能回赎，则拍卖已无内容，陷于一面无人拍卖，一面典权人因回赎期 限届满而取得所有物，永留一个不生不灭的抵押权存在的状态，这显然有失立法者的本意。

因此，应认为房屋在设定典权后，不能再设立抵押权李某的诉讼请求不予支持第二种意见认为，典权设定后，还可以在同一不动产上设定抵押权一则法律并无明 文规定禁止在设定典权后再设立抵押权；二则典权人就其典权设定抵押权时，是以典权为 标的物，拍卖时仅能拍卖典权，出典人于典权设定后，就典物上设定抵押权，是以有典权 负担的典物的所有权为标的物，两者标的不同，其权利的行使，应不致发生冲突，使法律 关系趋于复杂；三则典权设定后，出典人又设定抵押权，于回赎期限届满，所有权人不为 回赎，而由典权人取得典物所有权时，系原始取得，抵押权自应因典权人取得典物所有权 而消灭，不致发生存在永久不生不灭的抵押权的状态故在房屋设定典权后，仍可设立抵 押权，只是设立典权后再设立的抵押权，效力劣于典权，不能除去典权而为拍卖，故典当 商行的诉讼请求应予支持法院最后采纳了第一种意见我们认为，法院的判决是不妥当的，相反，未被采纳的第二种意见是基本正确的本 案涉及同一物上用益物权与担保物权能否并存的问题，具体是典权与抵押权能否并存及其 位序问题就两者设立的时间而言，有抵押权设立在前者，也有典权设立在前者，两者的 效力是不同的：一、 抵押权设定在先，典权设定在后的效力。

对于抵押权设定后，能否再设定典权的问题，有人认为基于抵押权的从属性，在主合 同实现之前，抵押物不能作为交易客体建立新的法律关系，故也不能再设定典权，后来的 设定典权的行为无效 我们认为此种看法欠妥抵押权属担保物权，其设定目的在于取得 物的交换价值；典权属用益物权，其设定目的在于取得物的交换价值，内容各有不同，故 应可以并存查《台湾民法典》 ，其明文规定抵押权设定后，就同一不动产，得再设定典权等用益物权，但抵押权不因此而受影响，即后设定的典权仍无碍于抵押权人就抵押物行使 其变价权及受偿权在实践中，抵押权人届期未受清偿，实行抵押权拍卖抵押物时，因为 有典权存在，无人应买，或出价不足清偿抵押权时，法院可除去典权负担，重行估价拍卖 拍卖的结果，清偿抵押债权有余时，典权人的典价对于登记在后的权利人享有优先受偿权， 由法院依职权通知房地产管理部门涂销典权登记 我国法律对此无明文规定，但应借鉴这 种既合乎法理，又兼顾事实的做法，而不应简单地宣告设定典权的行为无效二、 典权设定在前，抵押权设定在后的效力本案即属于这种情况对此，法律没有明文规定我们认为，典权设定之后，仍能就 同一不动产再设定抵押权，理由如下：1、现代物权法的特色之一，在于同一标的物上数种权利重叠。

如此，能极大限度地发 挥物权的功能，既符合当事人的利益，又可促进社会经济福利而且，权利尽管重叠，但 法律既规定了一定次位序列关系以供遵循，绝不致发生冲突的情况前面已谈到抵押权设 定后，就同一不动产再设定典权的，抵押权的效力优于典权，不受后设定的典权的影响； 同样，典权设定后再设定抵押权的，典权的效力优于抵押权，不受后设定的抵押权的影响 如此，权义关系井井有条，并不会使社会经济关系发生冲突、紊乱2、 典权的典价，常非典物的全部，实践中常有典价很低的情况典权设定后，所有 人 对该不动产虽不能直接占有、使用、收益，但对于典物的余存价值，以设定抵押权为担 保而融通资金利用，也是经济上的弱者所必须的如果认为出典人对于典物不能占有、使 用、收益，对于典物的余存价值，也不能在不妨害典权的范围内进行利用，则对于出典人 不免过于严酷，有失公平，并会影响社会经济的正常发展3、 设定典权后再设定抵押权，其效力虽劣于典权，不能除去典权而去拍卖，故应买 的人很少，但不能说就必然无人应买，这应视典价、典期及标的物的价值而定，不能一 概而论债权人已知有典权设定在先，仍愿再设定抵押权，其作为一个理性的经济人，对 自己的利益自有考虑，其既甘愿自担风险，并无禁止的必要。

而且典权既定有期限，若出 典人回赎，则抵押权拍卖的机会增多；如出典人不回赎，抵押权人也可代为清偿典价而为 回赎，因这种清偿行为对抵押权人有利害关系，故典权人不能拒绝如果典物价值重大而 典价偏低，除抵押权人愿意代偿，使典权消灭而增加抵押权的功能外，也有可能第三人愿 意先为拍卖，待典权届满时再清偿典价，取得完全所有权故不能说一定“无人应买“4、典权期限届满时，出典人和抵押权人均可回赎出典人或抵押权人不为回赎时，由 典权人取得典物所有权此时，抵押权是否继续存续？我们认为，典权人因出典人回赎权 的消灭而取得典物所有权，属原始取得而依原始取得的理论，出典人在出典后，再就典 物所设定的负担，都归于消灭如此，在法律上自不致永留一个不生不死的抵押权存在的 状态5、抵押权属担保物权，目的在于取得物的交换价值；典权属用益物权，目的在于取得 物的使用收益价值，内容各有不同，应可并存无碍，故应认为，典权设定之后仍可设定抵 押权解决了典权设定后能否设定抵押权的问题后，我们再来看两者实现的顺位问题依民 法原理，在多个物权并存情况下，从原则上说，先设定的物权优先于后设定的物权，也即“ 时间在先，权利在先“规则，由此引申出另一规则，即后成立的物权不得妨碍先成立的物权， 先物权的实现可导致后物权的消灭或自然排除后物权。

本案中，典权设定在先，抵押权设 定在后，典权因出典人超过回赎期未回赎而实现，由典权人取得房屋所有权，从而导致抵 押权的消灭综上所述，典当商行的诉讼请求应予支持，但不是因为房屋典当后就不能再作抵押，而是因为回赎期满出典人未回赎导致典权人原始取得房屋，使后设定的抵押权归于消灭 法院的判决结果是正确的，但其理由却有欠妥当。