原住民工艺创作保护之制模式比较.pdf

原住民工藝創作保護之制度模式比較原住民工藝創作保護之制度模式比較 ─美國與澳洲之法制經驗分析─美國與澳洲之法制經驗分析 李崇僖李崇僖∗ ∗ 目 次 壹、原住民族文化財產權之理念與實際 一、問題之提出 二、國內文獻回顧 三、原住民工藝創作保護之特殊意義 貳、美國「印地安藝術與工藝法」之法制經驗 一、法律之制訂背景與內容 二、制訂後之重要案例 三、對該法律之檢討 參、澳洲對原住民工藝創作保護之經驗 一、以著作權保護之案例 二、原住民族集體人格權之可能性 肆、商標權與著作權模式之利弊比較 一、文化傳承弘揚之考量 二、符合市場現實之必要 三、法律執行成本之評估 伍、結論：對我國之啟示 關鍵字：文化財產權、傳統工藝創作、證明標章、團體商標、集體人格權 投稿日期：九十七年十月二十五日；接受刊登日期：九十七年十二月二十二日 ∗中原大學財經法律學系助理教授 37 2 中原財經法學 2008 年 12 月 壹、原住民族文化財產權之理念與實際壹、原住民族文化財產權之理念與實際 一、問題之提出一、問題之提出 文化是什麼？依據民族誌學的定義方式，文化係指包括知識、信念、藝術、道德、規範、習俗及任何該社會成員所獲得之能力與習慣等的複合體1。

此種定義方式雖有延伸範圍過廣之缺失，但亦有助於人類學者摒棄菁英主義之觀點，客觀地關照不同社會的整體文化風貌，因此廣為社會學者與人類學者採用然而對於研習法律者而言，文化又意味著什麼呢？凡事講求權利義務關係界定的法律人，若嘗試將文化內涵加以權利化，在法釋義學上會遇到怎樣的問題呢？在法政策學上是否有其合理性呢？在法實證的觀點上，此種將文化內涵加以權利化的嘗試，會對文化本身造成哪些衝擊或干預呢？ 基於前述略顯籠統的問題意識，本文乃大膽地提出文化財產權（cultural property rights）此一概念為出發點，雖然在寫作範圍上無法涵蓋所有文化類型之權利化問題，僅能以工藝創作保護為論文題目，但背後的問題毋寧是更為全面性的所謂文化財產權之概念，乃是對應於智慧財產權此一大家較熟悉之概念而生，是一個較少被學界或國際法實務上探究的概念，也是個初探性的理論嘗試所謂文化財產權與智慧財產權之對應性，乃係指智慧財產權具有一種基於公共政策目的而建構之特性，因為知識這種無形資產，在缺乏法律保護之情1 Laura Desfor Edles 著（陳素秋譯），文化社會學的實踐，頁 6，韋伯文化初版（2006） 38 第二十一期 原住民工藝創作保護之制度模式比較 3 —美國與澳洲之法制經驗分析 形下將會因為其不具有可排他性與獨享性，因此使用者不必付費，創造者無法獲益，最終將導致知識、文化、創新活動之萎縮枯竭。

建構智慧財產權體系之目的即在於提供一個法律保障，作為一種鼓勵創新研發、文化創作的誘因，這是一般法律人皆能理解制度原理，而其背後的預設就是知識生產創造的活動是一種具有高度社會價值的活動，需要被鼓勵與促進與此相類似的，值得整體社會去思考的是，傳統文化的傳承發展本身是否也是具有重要社會價值的活動，需要被鼓勵與促進？如果是，我們的法律體系提供了怎樣的鼓勵機制？此問題如果放到多元文化價值的視野下，則我們的法律是否曾正視過少數族群的文化危機，是否能肯認這些文化存續的社會價值？ 本文所欲探討之文化財產權概念，與廣義的文化財（cultural property）概念有所不同國際上一般所稱之文化財，基本上類似我國「文化資產保存法」所保護之對象，亦即包含有形與無形的歷史文化資產，而其保護模式主要以政府之財政資源、管制措施等方式為之，而非賦予相關當事人（或團體）一種權利甚至文化資產保存法本身的管制手段就包含某些對當事人的權利限制，例如古蹟之開發限制即是此種保護國家資產的概念，與智慧財產權制度的思考當然是完全不同的，也非本文所要建構之文化財產權概念不可否認的，文化資產保存法的保護模式對於珍貴文化資產的保護是不可或缺的，但是否為足夠呢？基於當代許多傳統文化快速流失的情況，理應有重新思考權利建構模式之可能價值。

就制度原理而言，鼓勵知識創新的智慧財產權制度與鼓勵文化傳承的文化財產權制度是截然不同的，因為知識創新重視的是創造出與過去不同的東西，而文化傳承則重視對過去的東西之保存與發揚，因39 4 中原財經法學 2008 年 12 月 此既有之智慧財產權制度是否能有效地保護傳統文化傳承所產生之社會價值，本身即存在理論與制度設計上諸多問題，因此論者多主張以特別立法方式保護2實則，傳統文化財之概念可涵蓋之範圍相當廣 泛 ， 包 括 對 生 態 資 源 利 用 相 關 之 傳 統 知 識 （ Traditional Knowledge）、生態資源保育之成果本身（Genetic Resources），以及純粹文化表現層面（Cultural Expression）等其中在文化表現層面又可區分為無形的音樂、舞蹈、傳說等藝術，以及有形的工藝品創作等本文認為，智慧財產權制度中的著作權與商標制度，對於文藝表現層面之文化成果其實仍有提供一些補充保護之可能性，而且也確實成為某些國家對文化財產權的保護方式，例如本文將介紹的美國及澳洲立法例即是 當代社會對於傳統文化保護議題日益重視，有其時代背景與特殊意義。

因為任何知識文化創新活動都是立基於過去的文化成果累積，智慧財產權制度只保障創新的部分（無論專利權或著作權皆是如此），這點無可厚非但當代社會最大的問題就是對於創新部分的保護制度快速膨脹，而對於其創新之根源卻視為理所當然就智慧財產權制度的觀點而言，這些傳統的部分即為所謂「公共領域」（public domain），任何人皆得加以利用，這是有助於更多創新活動發展的制度環境然而我們可能忽略了這種對傳統文化一概而論的態度有其危險性，亦即在制度上過度膨脹智慧財產權，全然抹煞傳統文化與公共知識維護者之貢獻，可能會帶來整體社會的損失，那就是傳統精神的流失 2 相關特別立法之整理研究，詳見 SILKE VON LEWINSKI, INDIGENOUS HERITAGE AND INTELLECTUAL PROPERTY: GENETIC RESOURCES, TRADITIONAL KNOWLEDGE AND FOLKLORE (2004). 40 第二十一期 原住民工藝創作保護之制度模式比較 5 —美國與澳洲之法制經驗分析 前述課題放到多元文化社會的脈絡中，則問題更為急迫。

因為少數族群受到主流社會的文化侵襲與資源掠奪，其文化流失的速度特別快如果沒有特別保護措施，則多元文化只是一句口號罷了許多重視多元文化精神的國家，都強調在法律體系中的保護措施，因為法律如果成為一種族群盲目（ethnic-blindness）的制度，將所有族群視為同一，適用完全相同的法律，則僅為一種形式的平等，帶來的卻是實質的不平等凡是重視原住民族權益的國家，大多會針對原住民制定特殊之法律體系，只是立法模式各國有所不同，利弊互見本文之目的即是以美國處理印地安文化保護之法律以及澳洲對原住民之保護制度為例，尤其針對其中之工藝創作保護議題，藉此比較探討我國針對原住民族工藝創作保護之可能性我國已於二○○七年十二月立法通過與此相關之「原住民族傳統智慧創作保護條例」，而美國、澳洲之立法模式與發展趨勢與我國略有不同之處，值得我們深入瞭解其優劣以利於將來檢討我國制度3 二、國內文獻回顧二、國內文獻回顧 有關原住民文化財產權之概念以及保護制度問題，我國學界向來討論不多，最重要之學術論著為陳昭華教授所著之「民俗智慧創作保護之研究」一文4，該文不僅對民俗智慧創作提出具體定義5，並詳細3 除美國、澳洲之外，高度重視原住民權利的工業化國家如加拿大，亦有相關之權利保護制度，而開發中國家有相關立法者亦不少。

但本文限於篇幅，無法比較所有國家之立法，僅以美國、澳洲兩個各具明顯特色之制度進行比較 4 陳昭華 ， 民俗智慧創作保護之研究 ， 輔仁法學 ， 第二十二期 ， 頁 1-97 （2001） 5 依該文之定義，民俗智慧創作係指由一族群藉由其族群之智慧，世代相傳，41 6 中原財經法學 2008 年 12 月 引介了國際規範以及各國立法例中對民俗智慧創作之保護方式，更重要的是該文針對現行著作權法制是否能達到保護目的有非常精闢完整之分析，此點對於學術界有重要之貢獻但該文對於著作權以外之其他制度是否可用於保護民俗創作則缺乏探討，本文認為此部分仍有補強之價值在陳文之後，我國學術界對此問題之探討未見延續，直到「原住民族傳統智慧創作保護條例草案」出爐以後，法學界才開始重新重視此議題，並針對該草案提出許多分析評論意見6 在我國立法通過「原住民族傳統智慧創作保護條例」之後，對該法律之評論意見主要為林三元法官所著 「原住民族傳統智慧創作保護條例初探」一文7林法官在該文中強調智慧創作保護制度之制訂應以實證調查為基礎，真正瞭解原住民部落之需求，並適切地決定權利主體資格。

該文對於我國制訂之保護條例是否能達到保護原住民文化之目的相當擔憂，認為該法律是一種由上而下的制訂過程，且過度強調對外國法之引用，在實踐上將可能產生與現實脫節之問題本文認為該作者之擔憂確有其重要性，對原住民之保護不可能採用單純法律移植的方式解決，而原住民部落的組織化與權利意識亦是落實保護的重要社會基礎然而，本文亦認為現實中對於原住民傳統文化之保逐漸發展演進，所展現及延續具有傳統藝術創作特性之下列文化成果之表達形式：一、口述的表達形式；二、音樂的表達形式；三、動作的表達形式；四、其他的表達形式 6 其中值得參考者包括林佳陵，原住民族民俗創作之法律保護，律師雜誌，第二八九期，頁 120-127（2003）；林柏年，論原住民族智慧權保障機制之建構，原住民教育季刊，第三十五期，頁 57-76（2004） 7 林三元，原住民族傳統智慧創作保護條例初探，興大法學，第三期，頁 57-90（2008） 42 第二十一期 原住民工藝創作保護之制度模式比較 7 —美國與澳洲之法制經驗分析 護，原本就是面臨現代法律體系與傳統部落文化運作的矛盾，此一基本問題是各國都同樣面對的，因此就法政策層面而言，其他國家如何處理現代法體系與傳統文化的調和適應，其經驗仍具有重要的參考價值。

所以本文之研究仍以比較法為主旨，即希望加強我國學界對於現代法與傳統文化互動此一分析面向之探究 三、原住民工藝創作保護之特殊意義三、原住民工藝創作保護之特殊意義 首先應說明者為，廣義的原住民文化財產權，可以指涉原住民所有的文化遺產（cultural heritage）8，而文化遺產之內容可包括原住民族無形的傳統知識（例如對生態資源之利用知識），以及音樂舞蹈等文化表現形式但從法律保護的角度而言，文化遺產之有形性或無形性在保護方式之選擇上有相當大的差別，無形的文化遺產特別容易面臨流失的危機，因此必須透過族群教育、耆老口述記錄等方式加以保存，而有形的文化遺產則適合由文化資產保存法這類的法律加以保護而我國目前制定的「原住民族傳統智慧創作保護條例」，其保護範圍是包括有形與無形的成分，因為有音樂舞蹈，也有雕塑、圖案、紡織等因此，本文所討論的工藝創作保護問題，也並非該條例所欲處理問題之全部，僅是一個較具有經濟意義的面向而已故本文所介紹之美國相關立法，也並不等同於我國的保護條例，兩者在保護方式與目的上有相當程度的差異 經濟上意義確實就是本文針對工藝創作保護加以討論的主因傳8 此處並非意指本文認為原住民族所有的文化遺產都應該以一種財產權的形式加以保護，文化財產權的概念僅是一個新的理論嘗試，故在此僅是提出可能值得列入討論的範圍，也就是原住民文化遺產之範圍，並不直接產生規範性的涵攝。