德意志联邦共和国民事诉讼法+谢怀栻.doc

德意志联邦共和国民事诉讼法译者前言 【分类】德国民事诉讼法典 【译者】谢怀shì（木加式） 【出处】德国民事诉讼法典 【出版社】法律出版社 译者前言 德意志联邦共和国《民事诉讼法》是由原德意志帝国于１８７７年公布，于１８７９年１０月１日施行的历经帝国时期、第一次战后共和国时期(包括纳粹统治时期)、第二次世界大战后的占领时期与联邦共和国时期，沿用至今虽然经过多次修改，有时还是很大的修改，但仍是在原有的基础上进行修改，并未将整个法律废除，彻底更新所以这部民事诉讼法已有一百年以上的历史现在对它作一简单的介绍 一、联邦德国民事诉讼法的沿革 (一)制定经过德意志帝国成立以前，德国领土上有许多小国，各国所用法律很是复杂普鲁士邦于１７９３年曾制定公布民事诉讼法典以后在法国影响下(法国于１８０６年制定包括在广义的拿破仑法典之中民事诉讼法)，其他各小国也自选制定法律如汉诺威(１８５０年)、巴登(１８６４年)等都公布了民事诉讼法１８６２年德意志联邦议会起草了《德意志联邦各国统一民事诉讼法》(通称《汉诺威草案》)，但联邦不久解散，这个草案遂被搁置另外，鲁士邦也独立起草了《普鲁士草案》，于１８６４年公布，作为德意志各邦统一立法的准备。

１８６６年北德意志联邦成立，于１８７０年公布《北德草案》这些草案都是以后帝国法律的基础德意志帝国于１８７０年成立后，立即着手制定各种法律１８７７年连续制定公布了《法院组织法》《民事诉讼法》《刑事诉讼法》《破产法》四个法典(总称为《帝国司法法》)其中《民事诉讼法》于１８７７年１月３０日公布，于１８７９年１０月１日施行这就是直到现在德意志联邦共和国的民事诉讼法 一百年来，德国民事诉讼法经过许多次修改，不能一一叙述其中修改的范围较大而又涉及一些重要问题的有以下几次 (二)１８９８年的修改１８７９年民事诉讼法施行时，《民法典》尚未公布，所以在民事法制方面，有些问题还不能最后确定，特别是不动产方面的法律制度还未统一，影响了民事诉讼制度的确立与统一１８９８年《民法典》公布，就必须对民事诉讼法作全面的修订使程序法与实体法取得一致修改后的民事诉讼法于１８９８年５月１７日公布这次修改，把条文总数由原来的八百七十二条增加到一千零四十八条，基本上成为现在的规模经过这次修改，德国的民事诉讼制度进一步得到统一 (三)１９２４年与１９３３年的修改在第一次世界大战期间，为应付战争的特殊情况，对民事诉讼采取了一些临时性后纳粹执政，拟重新制定民事诉讼法，以贯彻法西斯的法律政策，但未能实行，只在１９３３年进行了一次较大的修改。

这几次修改，总的方针是使民事诉讼法由个人主义自由的法律逐步走向国家干涉的法律 (四)１９５０年的《统一回复法》第二次大战结束后，德国被盟国占领各占领国都对纳粹法制加以废改，又各颁行新法，结果法制又陷于不统一德意志联邦共和国成立后，于１９５０年９月１２日制定了《统一回复法》(全名为《关于在法院组织、民事司法、刑事诉讼与诉讼费用各方面重建统一法制的法律》)，一方面对纳粹所制定或修改的法律加以审定，一方面对应该进一步修改的加以整理结果，出现了《民事诉讼法》的新文本这就是本书所依据的文本 附带说明的，德意志民主共和国成立后，也就原来的德国民事诉讼法加上必要的修改，于１９４９年１月１日公布了新文本施行于是德国民事诉讼法就分而为二，各向不同方向发展 (五)近三十年的修改从１９５０年文本公布后，到１９８２年，民事诉讼法又经过了四十六次修改(最后一次在１９８２年１２月２０日)其中重要的修改是根据宪法里的新原则(男女平等、保护非婚生子女)所作的修改１９８０年６月对诉讼救助制度作了全面的修改这些都在各该部分加以说明 二、联邦德国民事诉讼法的发展情况 一百年来，从原来的德意志帝国民事诉讼法到现在的德意志联邦共和国民事诉讼法，虽然在体系上还是同一法律，但在内容上已有了很大的变化。

这种变化是与一百年来的社会情况、德国立法政策、法律思想的变化相适用的法律属于上层建筑，是受经济基础决定的不过这只能从法律的本质、从法律归根结底的最终解释上去探讨，并不是法律的每一具体规定都与经济基础有直接的联系诉讼法这种法律又带有很大的技术性，又与民族传统、法系传统都有关系它与经济基础的距离较之实体又相对遥远一些所以如果想简单地直接用经济基础的变化来解释诉讼法的变化，几乎是不可能的德国民事诉讼法一方面继承了罗马法都会法与日耳曼固有法的传统，一方面受到法国法的影响，从一开始就呈现复杂的情况以后在这一百年内，随着自由资本主义向垄断资本主义的发展，法律当然也发展变化自由资本主义时期的法律到垄断资本主义的法律的演变情况，从德民事诉讼法完全可以看到 最初制定的德国民事诉讼法，基本上是以个人主义自由主义为立法的指导思想的，当时的立法者认为，民事诉讼是具有平等地位、平等能力、完全对等的双方当事人(原告与被告)各自保护自己的利益而进行的一系列攻击防御行为，国家(其代表就是法院和法官)只是站在中间人(第三人)的地位作出裁决而已在这种思想指导下制定的民事诉讼法必须以当事人进行主义为根本原则，一切诉讼程序任由当事人以自己的自由意志去决定，国家尽量尊重当事人意志，只在十分必要的情况下才加以干预。

这是自由资本主义时期的法律十九世纪末期，由这种思想指导的立法政策逐渐发生变化在经济方面自由经济受到限制的同时，诉讼法里的当事人进行主义也逐步受到限制在诉讼中，个人的自由行动受到限制，国家干预逐步加强，法院的作用日益提高，这些是垄断资本主义时期法律的特点 一百年来德国民事诉讼法就是循着这个方向发展下来的当然，由于德国的民族传统与国家政策的特点，德国民事诉讼法还存在着一些与其他国家法律不同的特点 以下分几个方面，对德国民事诉讼法的各种变化，作简略的叙述： (一)从当事人进行主义到职权主义这种变化表现在诉讼的全过程最初制定的德国民事诉讼法仿效当时的法国法，实行当事人进行主义，一切程序问题听任当事人自己支配１８９８年以后的每次修改，都对当事人进行主义加以限制兹举出几个重要的例子说明这种情形 (１)关于传唤，最初规定完全"由当事人为之"，这是所谓"当事人传唤"的原则１９０９年修改时，在初级法院完全改为停职权传唤(参看现在的第４９７条)，在其他许多情形也作了修改，但第２１４条仍保留了一个"由当事人为之"的规定到１９５０年，这一条也改为"依职权为之"，从根本上取消了"当事人传唤"的原则。

(２)关于期日与期间在１９２４年以前，期日的指定权属于当事人，当事人也可以经过合意取消期日、延缓期日，还可以合意休止程序１９２４年修改后，在这方面完全取消了当事人的决定权(参看第２２７条)同样，在１９２４年以前，当事人得以合意延长或缩短期间，１９２４年修改为只能缩短(参看第２２４条)关于休止诉讼程序，经过１９２４年修改为只能缩短(参看第２２４条)关于休止诉讼程序，经过１９２４年和以后的修改，现在的规定是，当事人合意体止程序，须向法院提出申请，由法院决定 (３)关于送达德国民事诉讼法，在送达方面，采取当事人送达与职权送达两种主义(在民事诉讼制定当时，这是一种介乎普鲁士和奥地利的职权主义与法国的当事人进行主义之间的办法)以后采取职权主义的规定逐渐增多，又有了现在第２７０条的规定 (二)诉讼程序的简化与加快就整个趋势看，德国民事诉讼法的修改是朝着程序的简化与加快的方向发展的这种例子不胜枚举例如为了简化和加快送达，新设了"不拘何种形式的通知"(如第２７０条等)又如书面审理的规定(第１２８条)、对尽早举行言词辩论的规定(第２７２条)、简化宣判形式与判决书的规定(第３１１条)、用表格以及用机械方法办理案件的规定(第６４１条之１８、之１９，第７０３条之２、之３)都是属于这一类。

又如扩大独任法官的办案范围(１９２４年规定独任法官只能进行效力程序，对于财产案件，只在得到双方当事人同意后，才能进行裁决，对于财产案件，只在得到双方当事人同意后，才能进行裁决以后修改为独任法官就一定案件有权裁决参看现在的第２４８条)，也属于这一类 (三)新制度、新措施现在的联邦德国民事诉讼法中，有一些在新形势下适应需要的新规定例如第２５７条将来给付之诉的规定中，现在的条文把供居住的房屋的迁让排除在外，这是二次大战后因为住房紧张而修改的又如"飞跃上告"的规定(第５６６条之１)和"交换扣押"的规定(第８１１条之１和２)，都是根据实践经验而增订的有一些新技术，也为民事诉讼所采用，例如第２９９条关于缩微照相的规定，第１６０条之１关于录音记录的规定，第３７２条之１关于血型检查的规定二次大战后，德意志联邦共和国《基本法》规定了男女平等、对非婚生子女不得歧视等，对《民法典》作了修改，随之对《民事诉讼法》也进行修改这些都是适应新形势的新规定 三、联邦德国民事诉讼法的现况 德意志联邦共和国是属于大陆法系的国家，在法律形式上，以法典编纂的方式为主民事诉讼法虽是一部一千余条的庞大的法典，但是仍然没有包罗一切实质上关于民事诉讼的法律。

有些与民事诉讼有关的规定仍然存在于其他法律之中例如《关于强制拍卖与强制管理的法律》(１８９７年)、《关于破产程序外撤销债务人的法律行为的法律》(１８７９年)、《裁判费用法》(１９２７年)、《联邦律师报酬法》(１９２７年)、《执行员费用法》(１９２２年)等 另外，德意志联邦共和国是联邦国家《民事诉讼法》是联邦法律(参看《基本法》第７２、第７４条)但是民事诉讼法中又能多处承认州司法行政机关处理某些事务的规定，前者如第４１８条第３款、第６８０条、第８０１条、第１０２４条等，后者如第７０４条之３等 后以，我们研究德意志联邦共和国的民事诉讼法，要想得到全面深入的了解，还得注意这两方面 至于《民事诉讼法》本身，共分十编第一编《总则》，第二编《第一审程序》，第三编《上诉》，第四编《再审》，第五编《证书诉讼与票据诉讼》，第六编《家庭事件·亲子事件·抚养事件·禁治产事件》，第七编《督促程序》，第八编《强制执行》，第九编《公示催告程序》，第十编《仲裁程序》就整个体系说，把强制执行规定在民事诉讼法里，这是德国民事诉讼法的特点之一(实际上这只是由于历史原因形成的，并没有什么理论问题)在其余各编中，第五编也是德国所特有的。

第六编的大部分是二次大战后新定的所有各编的修改情况与各章各节的修改情况，都已在各该编、章、节的泽注中作了说明 总的说来，联邦德国民事诉讼法是一个比较完备的法典这一点，正是大陆法系的典型表现 四、结束语 出现于十九世纪未叶的德国民事诉讼法是继法国民事诉讼法之后的一部重要法典它一出世，就发生了一定的影响，当时日本正在积极制定各种法律，就以德国民事诉讼法为蓝本制定了第一日本民事诉讼法(１８９０年)这一部日本民事诉讼法几乎就是德国民事诉讼法翻译本，为日本沿用了三十余年，到１９２６年才加以修改，删除了一些不适合日本国情的规定(如"证书诉讼"等)直到１９７９年，日本又删去"强制执行"编(另行制定了《民事执行法》)，形成了与德国民事诉讼法不同的体系另外，旧中国于１９２１年公布的《民事诉讼条例》，也基本上是以德国民事诉讼法为蓝本的(这个条例后来用到１９３５年)这些都说明德国民事诉讼法的影响之大 这部民事诉讼法具有一般德国法律的特点，即逻辑谨严、概念精确、规定细密，这是它的优点，但相应地就有复杂繁冗、一般人难懂的缺点这是我们研究时会感到的另外，一个国家的法律制度总带有各自民族的特色，这部民事诉讼法中有一些规定是该国传统的东西，我们很不熟悉，有时甚至难于理解。

这是研究外国法时不可避免的。