民族地区刑事和解：实践、困境与调适方向.docx

民族地区刑事和解实践、困境与调适方向 彭昕 左卫民〔摘要〕民族地区的刑事和解实践根植于民族传统与当地习惯法，有其固有特性亦存在一定的局限近年来，民族地区刑事和解机制逐渐与国家制定法接轨，在此过程中，民族地区刑事和解实践呈现出民间权威力量再组织化、和解方式司法化的新图景，但同时也陷入了内卷化与功能异化的新困境确保民族地区刑事和解机制朝着法治化方向发展的同时，积极发挥民族习惯法在冲突化解与秩序维持方面的特有功能、正确定位国家法与民族习惯法之间的关系、促进刑事和解制度的适度弹性化设计已成为当前民族地区刑事和解机制可能的发展方向〔关键词〕民族地区;刑事和解;再组织化;内卷化;制度弹性〔〕D922.15〔〕A〔〕1000-4769（2021）03-0090-07〔作者简介〕彭昕，四川大学法学院博士研究生;左卫民，四川大学法学院教授、博士生导师，四川成都610064一、研究问题及其背景在民族地区，刑事和解根植于民族传统与当地习惯法，对处理地区因刑事案件引发的纠纷、维持民族地区正常生活秩序起着重要的作用尽管直到2012年，《刑事诉讼法》才将刑事和解作为一项正式的制度予以确立，但其作为民族地区一项解决刑事纠纷的本土机制事实上早已存在。

从现有文献来看，针对刑事和解在民族地区实施的研究，在2012年之前大致遵循两种路径，第一种路径采用人类学、社会学等方法将民族地区刑事和解的实施作为少数民族习惯法与国家制定法互动的样本加以考察研究①第二种路径主要从文化社会学的视角出发，认为刑事和解是实现民族习惯法与国家制定法之间的有效沟通途径，并从国家规范与民间规范关系的角度阐述了民间规范参与刑事和解的必要性与可行性，对未来立法中如何安排民族地区刑事和解进行了初步讨论②随着2012年《刑事诉讼法》將刑事和解作为正式制度确立，学者对刑事和解在民族地区的实施问题进行了更为广泛、深入的研究主要包含以下几种研究进路：其一，调查我国主要的民族地区刑事和解实施的具体情况，阐释刑事和解在各民族地区实施的特点和成因③;其二，从规范层面分析刑事和解在民族地区实施存在的问题和对策④;其三，在民族地区变通施行刑法的视野中，指出刑事和解是民族自治地方变通实施刑法的最佳机制⑤上述学者对民族地区刑事和解的实践展开了较为广泛的研究，但如果将研究视角进一步拉长放远便可以发现：一方面，当前不少关于民族地区刑事和解的研究都是在相对固定的分析模式下进行，研究内容逐渐出现趋同现象，对研究的进一步推进则作用有限;另一方面，有关民族地区刑事和解的既有研究缺乏对制度本身及其发展演变的整体把握，研究内容存在碎片化、滞后性的现象。

之所以出现当前的研究现状，笔者认为至少有以下两个因素所致：其一，经验资料较为陈旧，对民族地区刑事和解实践的描述已经无法展现民族地区刑事和解实践的最新面貌，进而导致对其特征的概括和问题的剖析较为滞后;其二，未能将民族地区刑事和解制度的实践置于中国刑事法治的整体结构中进行考察，也缺乏在刑事法治发展与国家治理现代化的整体背景下对其进行关照，民族地区的刑事和解实践往往被视为一个孤立的政策和制度，失去了其应有的整体性、动态性和能动性如何在尊重与保护民族地区文化传统的基础上平衡好冲突解决的有效性与国家法治的有序性是民族地区刑事和解实践亟须认真对待的问题有鉴于此，笔者尝试从民族地区刑事和解的实践出发，指出民族地区刑事和解在当下的新图景和存在的问题，并在此基础上结合当前中国法治建设的具体语境，就完善当前民族地区刑事和解机制做进一步探讨二、民族地区刑事和解的局限与可能（一）民族地区刑事和解面临的局限不管是在刑事和解作为正式制度确立之前还是之后，学者们普遍认识到，作为民族地区一项解决刑事冲突的本土机制，民族地区的刑事和解实践与《刑事诉讼法》规定的正式刑事和解制度相比，具有其鲜明的特性：其一，民族地区刑事和解的理念和方式根植于传统民族习惯与宗教信仰，是世代相传的关于生存秩序的平衡术，且这种民族习惯与宗教信仰作为一种真实而有力的存在仍深刻影响着民族地区刑事案件的解决;其二，我国少数民族地区文化传统中大多对刑事案件与民事案件的划分并不严格，与之相应的是民族习惯法对于违法行为的制裁尽管存在轻重之别，但可能无民刑之分;其三，民族地区刑事冲突的处理程序体现为一种纠纷解决过程，具有明显的私力救济特征;其四，基于相关传统与信仰，民族地区民间权威主体对纠纷解决与秩序的维护起着举足轻重的作用，故民族地区刑事和解的达成往往更依赖于民间权威主体的居中调和。

上述特征立基于民族地区刑事冲突解决的文化背景及其“地方性知识”，为我们理解民族地区不同的刑事冲突解决方式提供了可能的切入点民族地区刑事冲突的解决方式不仅根植于日常民族生活的制度环境中，同时也生存于“现代法治建设”的环境中;它不仅需要解决本地冲突确保一方的有序，更为迫切地是需要契合国家法治建设带来的变革质言之，如何契合与回应国家法治建设的刚性需求同时又适度接纳民族传统是民族地区刑事和解制度正当性的一大基础从这个意义上来看，一味强调民族地区刑事冲突解决的文化背景，将民族地区的刑事和解仅仅视为一个孤立的政策或制度，而不将其置于刑事法治发展与国家治理现代化的整体背景下进行考察无疑是片面且不妥的二）民族地区刑事和解的新图景在刑事司法领域，现代法治强调的形式理性在程序正义等理念的影响下正在深刻改变着民族地区刑事纠纷的解决方式，尤其是自2012年《刑事诉讼法》将刑事和解确立为一项正式的制度后，更是对民族地区习惯法中的刑事和解机制向国家制定法过渡与接轨提出了急迫的要求纵览近年来民族地区的刑事和解实践，其特征相较于学术界先前的研究发生了较大变化，考察其运行的新图景，或许能为我们提供一种在国家法治引导下观察与理解民族地区刑事和解实践的新视角与可能。

1.民间权威力量的再组织化就主持刑事和解的主体来看，权威人士、氏族头人、宗教人士等民间主体都曾是传统民族地区刑事和解事务的主导力量在民族地区，一方面，人们受到民族传统的深刻影响，对于纠纷的解决，通常依赖本民族或当地管理公共事务、调解纠纷矛盾的民间组织或德高望重的个人，典型的例子如恩施土家族地区的“梯玛”、三江侗族地区的“乡老”、凉山彝族地区的“德古”等;另一方面，刑事纠纷解决过程中，民间权威力量因其熟悉少数民族刑事习惯法，了解群众的真实生活，且民间权威力量在长期的实践中获得了民族地区成员的信任与敬仰，因而构成了民族地区刑事和解实践的重要权威和本土资源或许正是基于此，国家在民族地区基层政权建设的深入过程中，始终面临着国家权力向下扩张与基层固有社会权力组织体系间的张力，而将这些基层权威力量合理有效地纳入刑事和解制度框架中则是国家政权向下渗透的应有之意，反过来也是对国家政权的巩固与强化正如在现代社会中，组织是最重要的权力来源，权力的行使通常需要借助组织⑥对民族地区刑事和解而言，国家对民间权威力量进行重新组织，通过一系列制度安排将民间传统力量纳入进国家既有或逐渐发展起来的组织网络中，便成了当前国家盘活民族地区的治理资源的重要途径之一。

就当下实践来看，将民间力量纳入村委会使其成为村委会的调解员或受司法机关委托成为促成和解的主导者是两种主要的组织化方式就将民间权威力量纳入村民委员会的组织方式而言，村民委员会作为我国农村基层村民自治组织，能直接与村民互动，与村民之间有着十分紧密又复杂的关系，其成员在村民眼里不仅是国家权力的象征，更是日常生活中可以讨个说法的父母官在民族地区，将促成传统民族地区刑事和解的主导力量纳入其中，无疑契合了组织与个人之间的功能与定位;且随着《中华人民共和国人民调解法》将轻微刑事案件纳入调解范围，更是为民间调解力量纳入调解委员會提供了制度依据和动力如在凉山彝族地区，曾经作为纠纷解决重要力量的“德古”就在村委会的组织下，大多成了村委会的调解员据了解，在凉山州区县中彝族人口比例最大的昭觉县，每个村都设有村民调解委员会，每个委员会由若干“德古”和村主任、村支书组成，人数一般为4-9人不少“德古”由于能力突出且热心公益，还当上了村主任在许多藏区，村中德高望重的长者、村主任、部落头人的后裔也被纳入矛盾调解中心的组成人员中⑦应当说，这些举措不仅利于民族地区纠纷解决组织成员的稳定性与连续性，也方便政府、司法机关等部门对其进行统一的教育和培训，将其逐渐纳入国家的权力网络之中。

组织化的另一种方式是将民间力量作为协助相关国家机关进行刑事和解的助手就实践的情况来看，主要是将民间力量吸收到侦查、起诉与审判三个阶段，并利用现行制度的空间将其作为协助办案机关促成和解的主要力量在侦查阶段主要表现为公安机关邀请当地的民间权威参与案件的和解，如四川省凉山彝族自治州就吸纳“德古”为特邀调解员，甚至授权“德古”主持案件当事双方的和解工作;在公诉阶段，检察机关利用“检调对接”机制，将人民调解委员会中的民间权威力量纳入相应的和解程序之中，并已在民族地区积累了一定经验;与上述两阶段相似，在审判阶段，民间权威人士也以人民调解委员会调解员的身份参与到司法机关主导的刑事和解中2.和解方式的司法化传统民族地区由于受历史、文化与宗教的影响，在其“地方性知识”中存在一套独有的权利界定与分类体系这落实到冲突的解决就表现为不同民族存在不同的冲突化解理念、和解范围以及具体程序方法，实践样态可谓百花齐放、丰富多样如在藏族地区，冲突双方往往在自行协商不下的情况下，请求在当地具有较高威望的人士或者宗教人士来促成和解，和解的主要依据是和解赔偿习惯法⑧凉山彝族地区发生的冲突则主要由当事人自行解决或由家支头人出面调解，在上述办法无法奏效时，通常会由双方各自邀约相等人数的“德古”进行调解。

由“德古”进行调解的案件没有范围限制，“德古”几乎可以参与所有纠纷的调解;在程序和方式上，通常依循传统的模式：调解一般采取公开、面对面的方式进行，具体程序通常包含事实和证据调查、双方诉求的倾听，此后由“德古”根据彝族习惯法和先例提出纠纷解决方案;最后，当事人达成和解并在“德古”的带领下举行结案仪式，整个纠纷才算处理完毕⑨随着国家对民族地区基层解纷化解力量的再组织化，以及“送法下乡”对基层司法力量的不断壮大，尽管传统民间力量在促成刑事和解、恢复地区秩序中仍起着不容忽视的作用，但其用于促成和解的知识和依据却发生了转变正如上文所述，民族地区权威人士、氏族头人等民间主体被正式的国家机构组织起来后，他们开始了解并学习国家的相关政策以及制定法，相应地，和解所依据的本土化的、民族性的“知识”逐渐渗透进了国家法的因素，并随着民族地区普法教育等的深入，国家法在冲突与纠纷的解决过程中也逐渐从配角转变成了主角尤其自2012年《刑事诉讼法》将刑事和解确立为一项正式的制度后，民族地区的刑事和解实践逐渐向国家制定法靠拢，具体到和解的各个阶段都发生了不小的转变：案件受理方面，传统民间权威可以受理的案件范围在不断缩小、受限，如在凉山彝族地区，“德古”不再像以前一样，受理任何类型的纠纷⑩;在刑事和解的依据上，也由依照民族地区的习惯法为主，转变为越来越多地运用国家制定法来界定双方权利义务，对案件进行处理。

整体而言，民族地区的刑事和解正逐步从诉讼外的和解朝着诉讼内的和解发展，一些经济较为发达或与外界交流较为频繁的民族地区的刑事冲突基本都进入了正式司法程序，民族地区传统的刑事和解实践整体逐渐呈现出棚濑孝雄眼中现代社会所特有的“法化”现象B11此外，法治化与程序化也意味着行为的统一和整齐划一，散布在不同地区各具特色的民族地区刑事和解实践在向国家法“看齐”的同时，也逐渐具备了司法化与规范化的特征从这个意义上来看，尽管民族地区刑事和解机制在“现代法治建设”的环境中存在明显的局限性，但近年来的实践表明，在国家的法治引导下，民族地区刑事和解实践存在保留民族优良传统的同时逐步迈向规范化的可能三、民族地区刑事和解的新困境通过对民间解纷力量的再组织，国家盘活。