我国企业应对337调查的策略研究.doc

我国企业应对337调查的策略研究我国企业应对337调查的策略研究□尚志红（北方工业大学文法学院，北京100144 ）［摘要『337”调查已经成为美国管制外国生产商侵犯本国知识产权的单边制裁措施，中国企业避免美国337调查的根本方法是加强自主创新（创新论文），完善知识产权管理先可以通过专利查询、专利申请等方法避免侵权；遇到337调查后要积极应对，证明 己方技术与对方专利有差别，或不在对方专利保护范围；如果确属侵 权可以通过签订专利许可等方式减少损失［关键词］337调查；知识产权保护；国内贸易保护美国的“337调查”是美国国际贸易（国际贸易论文）委员会（ITC）用来反对进口贸易中的不公平竞争行为，特别是保护美国知识产权人的权益不受涉嫌侵权进口产品的侵害的单边制裁措施随着CD中美贸易持续增长后，美国对中国的“337”调查呈现大规模的上升趋 势，但中方应对“337”调查的成功率却很低，严重影响了国内企业和 行业对美出口我国企业应从以下几个方面积极应对337调查：一、 完善知识产权管理，主动规避337调查的风险（一）进行专利查询， 避免专利风险进入新市场之前，通过分析专利文献，市场调研等方法, 充分了解美国市场上的竞争对手及其产品的知识产权情况，找出我方 技术与对方知识产权技术的不同，预知并规避进入风险。

如果存在侵 权可能性，积极采取相应的对应措施如修改专利、与专利人签订许可 协议等而以贴牌和代工方式出口的外贸企业，尤其应注意下单的外 商是否拥有该产品的商标、专利、著作权等权利的证明文件，确保无 知识产权纠纷，避免无意识侵权情况的发生对一般出口企业而言， 也应努力提高认识，加强自律，降低有意识或无意识的侵权行为，更 不能因自己的个别行为影响整个产业的国际市场占有率二）重视专利申请，增强知识产权战略意识从长远发展来看, 企业需要积累专利筹码，完善专利经营与管理制度将自己的技术在 美国申请专利和知识产权保护，抑制对手的不正当竞争日本在这方 面的经验值得我们借鉴由于重视专利保护，日本1990年以后遭到 美国337调查的案例不断下降日本知名企业索尼、东芝、日立等 都曾是337调查的主要对象，这些企业也从最初的被动应诉，最终在美国大量申请专利以防止遭受337调查三）完善知识产权管理借鉴国外企业的成功经验，设立专门的知识产权管理部门，在企业内部对知识产权问题进行统一的指导和协调先要了解企业自身知识产权的状况；了解本行业其它企业知识产权状况和相关法律法 规等信息，并据此制定本企业的知识产权发展计划，预测产品投放市 场后所遭遇的知识产权诉讼风险、出口产品所遭遇的知识产权贸易壁 垒风险。

做到事前避免不必要的侵权纠纷发生，事后快速作出反应, 防止损失的扩大同时用知识产权进行自我保护，到国外注册邙方御 性”专利避免被他人恶意进攻二、充分利用知识产权规则，积极应诉337调查从我国的应对 337条款调查的实践看，在过去5年中，在337条案件中充当被告的 大多数中国企业很少进行抗辩，而且大部分企业没有出庭，被缺席裁 决美国"337调查”案件的应诉程序非常复杂、手续烦琐，需要投入 大量的人力、物力和财力整个应诉过程的总费用通常在150万到 200万美元之间，而且ITC不能做出金钱赔偿的裁定，当事方也无法 指望胜诉后收回诉讼费用，以前被诉的我国出口企业因此很少出庭进 行抗辩，从而长期失去美国市场所以我国企业要想进入美国市场， 就应积极应对337调查，只有适应了他们的游戏规则，才能改变目前的被动局面，才能在美国市场生存下来—)积极应诉据统计，从1990年以来，所有的337条款案例中，大约50% 获得了庭外和解在剩下50%中，约有一半被判侵权和违法337条 款，另一半是没有违反337条款1只要我们应诉，我们就有50% 的可能胜诉在"337调查”中，起诉者往往将承担比应诉者更为高昂 的诉讼费用。

而电池、木地板、打火机、万用表企业的胜诉案例早已 经证明，实力微薄的中国企业依旧可以以弱胜强，战胜跨国公司而 且(晁毅军，2003 y在美同，一个公司提起诉讼时•其实并不意味着 它很有胜诉的把握”:实际上这只不过是个商业机会，甚至是一种商业 赌博美国公司常常通过知识产权诉讼来划清它们的权力范同，也就 是市场竞争的范围V如果我们不应诉，机会就会白白溜走对于民族企业而言，要借鉴前车之鉴，依靠行业力量2,学习 跨国运营和知识产权诉讼中风险的规避和应对的技巧，积极面对美国 的“337条款”调查在T37条款”调查的诉讼中，不断积累经验，寻 找“337条款调查的突破口—)应诉思路与策略我们要充分利用知识产权规则，制定由应诉策略，提高应诉技 巧：一是证明原告权利存在瑕疵或无效，使337调查失去依据或 找出我方技术与对方知识产权技术的不同，以证明我方未侵权证明 涉案产品是使用别的方法生产的；证明原告所称的专利已经过期失效 或根本是无法实施的；知识产权已经过期或失效(包括专利的覆盖面 太宽，申诉方申请专利时已经存在类似技术，专利缺乏新颖性等)0二是证明国内产业不存在，或证明损害不存在认真收集和提供证据，用翔实准确的数据和事实，对对方的指 控辩驳。

证实美国境内已经没有使用该专利的产业；或证实美国国际 贸易委员会实施的贸易救济可能损害公众利益是否存在可替代产品作为决定排除令范围的考量因素这一考 量的理由在于：ITC作为贸易主管机关并不力主保护知识产权人的垄 断权利，而在于保护贸易秩序，如果可替代的非侵权产品不存在，那 么使用侵权产品的贸易行为就不会对相关产业造成损害，也就不为 ITC禁止了在实践中，这一抗辩通常不能否定整项排除令，但能限 制排除令适用的范围另外，即使下游产品能够获得可替代的上游产 品作为其原材料，确定排除令是否含侵权产品的下游产品，还应当考 虑侵权的上游产品在下游产品中的价值和其在下游产品中的功效，如 果其价值低微又不起关键作用，一般不需把该下游产品排除出美国市 场3在337调查中，社会公共利益也是被考虑的因素之一如果下游产品厂商能证明对下游产品的排除令的执行将损害美国的公共健康、社会福祉、竞争环境和消费者利益，那么一般而言，ITC就不会 将该下游产品排除出美国市场三是利用各种手段延缓诉讼进度，赢得充分的应诉准备时间ITC规则规定：除非被申请人提出延长答辩时限的申请，答辩时限通 常被严格执行我国企业可以利用中止程序延缓诉讼进度，赢得充分 的应诉准备时间。

也可提出反诉，根据"337”条款，如果被诉人提出反诉，该反诉 将会迅速移交给对同案有管辖权的地区法院进行审理，相对作为行政 救济手段的“337”调查，司法救济手段在时间、成本和制裁力度上都 更有利于被诉人或者国内企业也可尝试从337调查之外开辟第二或者第一战场来为应对337调查捉供战略配合，比如可采取反托拉斯、不公平竞 争或专利滥用等反诉等方式，以牵制其诉讼力量还应调动一切可利 用的资源，威胁对方在华市场利益，包括行业成员联手采取与它的对 手合作、联盟、交易等商业行为，减损其市场与商业利益，迫使它主 动与我谈判甚至作出让步四是争取庭外和解中国企业可以抗辩不侵权或对美产业不存在损害，但由于语言困难、对美国法律服务市场的了解的缺乏和数额 较大的律师费用，中国企业实际进行成功抗辩的几率并不大不过在胜诉无望的情况下也不要轻言放弃，而应积极寻求和解庭外和解虽然可能支付高昂的使用费，但可以避免因败诉而遭致进口 禁止令，保住一定的市场份额而如果被委员会判为侵权的话，则不 但会失去已有的市场份额，并且永久失去准入美国市场的机会孔 莉，2006 ）这是目前大多数国家在与美国发生337冲突时采取的主 要途径，日本在同美国IBM公司进行的基本软件出版权纠纷中，日 木富士通公司为了不失去在美国的市场，支付了千万美元的和解费。

马常娥，2005 ）而我国目前还没有这样的个案胜诉无望的出口企业应积极改变策略，采取知识产权交换，交 纳知识产权使用费，以及对以后的产品作出承诺等方式，积极与起诉 企业和解或者交涉，以较小代价解脱困境，把损失降到最小据统计, 在已经结案的“337”调查案中，约有一半左右的案件当事人达成和解 只要和解与公众利益不相冲突，美国国际贸易委员会一般会同意当事人的和解方案而裁决终止“337调查三、进行知识产权创新，充分利用337调查垄断市场2004年开始，中国产品以及中公司已经被卷入超过40%的337调查案产品涉及半导体设备、标记笔、护耳、无褶缝衬衫、塑料食品盒、一 次性照相机、橡胶手套、捕虫器、碱性电池、光盘控制芯片、宠物食 品、个人电脑、稳压电路等在全部52起涉及中国大陆产品的337 调查案中，仅有5起涉及商标，更多的337调查是涉及专利的4在目前这个倡导保护知识产权的时代，简单地奉行“拿来主义”必然要付 出代价，加强自主创新才是必由之只要拥有创新技术，知识产权保护规则非但不会成为制约中国企业进军国际市场的阻碍，还会成为企业权益的保护者日本就是通 过自有知识产权减少了遭遇337调查的风险袁俊，2008 ）日本企 业还成功利用337调查阻止韩国产品进入美国市场4o我国已有企业意识到自主知识产权的重要性，并且已经开始利 用自主产权维护企业的权利。

日前，方正科技（科技论文）已就字库 知识产权起诉美国游戏厂商暴雪，并提出十亿元天价赔偿深圳市朗 科公司发明了世界上第一款闪存盘，并于2004年12月在美国获得 了发明专利授权2004年与2006年，朗科分别起诉索尼与PNY等 跨国企业侵犯其美国专利，要求其停止侵权行为并赔偿损失，成为中 国本土企业通过自主研发技术进行全球专利布局的成功范例在日益开放的多边贸易环境下，337调查已经不只是美国企业 用来设置贸易壁垒的独门暗器，在经济全球化的时代，任何一个在美 有子公司的跨国企业（包括中国的跨国企业）都可以寻求337调查 的合法保护，即便是经济后发的小国家，也可以合理利用“337条款” 5伴随着中国成为仅次于日本和美国的全球第三大专利申请受理国, 中国企业在类似“337调查”的专利战中或许也将很快扭转局面，相信 有朝一日，中国的联想、海尔也可以利用这个337条款，在美国发 起针对侵权者的诉讼。