实效主义法学纲要.doc

实效主义法学纲要实效主义法学纲要柯华庆内容摘要：内容摘要：法律的效力基础问题是法学和司法的核心问题，实效主义法学关注法律的实 然效力和应然效力的统一，认为在社会中真正有效运行的制定法才是法律实效主义法 学以皮尔斯的实效主义哲学为基础，强调目标、工具和效果的三位一体，探效逻辑方法 是有效实现目标的基本方法立法者应该通过有效的制度设计使立法目标成为法律关系 主体的纳什均衡，从而使得实效主义法学成为可能在司法判决中，法官一般应该遵循 形式逻辑规则严格适用法律，而当适用法律出现争议时必须考虑判决的后果与法律目标 的契合性实效主义法学试图将立法的科学性和法律规范的有效运行统一起来，试图通 过实证科学方法来实现社会欲求，最终追求的是实效一、法律的实然效力与三大法学派一、法律的实然效力与三大法学派法律效力是法律对主体的约束力，法律的效力基础问题是法学和司法的核心问题 魏德士将法的效力分为三类：“法律”效力（应然效力）：法应当有效，因为法是由国 家制定并由国家实施 “现实”效力（实然效力）：如果法得到真正地遵守，那么它就 存在 “道德”效力（认可效力或确信效力/接受）：它表明了遵守法律的道德基础如 果法律规范是出于法律确信而被人们自愿遵守，那么它就具有道德效力。

1 1依据该分类， 可以将当前的主要法学流派，分为自然法学派、实证法学派和实效法学派自然法学派 关注法律的道德效力，违背人类良知的法律不能称之为法律，即“恶法非法” 实证法 学派关注法律的应然效力，只要是经过正当的程序制定出来的行为规范即可称之为法律， “恶法亦法” 实效法学派关注法律的实然效力，在社会中真正有效运行的法律才是法 律 如果我们对于法律制度的评判不是以其善良动机而是以结果来评判的话，实效法学 派就更为重要实际上，法律应然效力和法律道德效力只不过是围绕法律实然效力的手 段应然效力中重要的不是法律由国家制定而是由国家强制力实施；国家制定的法律规 范如果违反了人们的基本道德观，即使有强制力实施也不会保证法律被人们所接受，普 遍不为人们所接受的法律规范徒有规范之名历史法学派通过赋予法律“民族共同意识”该文发表于《法律与社会科学》第 7 辑，法律出版社，2010 年  柯华庆，哲学博士，法学博士后，中国政法大学法学院教授，博士生导师，法律经济分析中心主任个人网站：法律经济学网(www.law-)，Email：lawgame@该文曾经在实效主义法学俱乐部、法大多棱镜学术沙龙、广 西财经学院、北京大学法学院、华中科技大学法学院、中山大学法学院、海峡两岸法理学研讨会等报告，感谢舒国滢教授、 张琪教授、颜厥安教授、易继明教授、丁利副教授、郭义贵教授、魏敦友教授、赵雪纲副教授、田飞龙博士、韩光明博士、 宋晨翔、胥志维、李晨等所提供的机会、批评与建议。

1 魏德士：《法理学》 ，丁晓春 吴越译，北京：法律出版社 2005 年版，第 149 页的内涵，使其获得了特定的人性和时空性，类似于我们所说的民族范围的“民间法”， 也只不过是关注法律能否被人们实际遵守而已 自然法学将法律是否为人们所接受定为基于内心的道德标准无疑是重要的，但是不 同人所遵守的道德差别甚大，而且内心道德是不可测度的实证法学通过分离命题将法 律与道德分离，仅仅分析确定的国家制定的法律规范，而不管法律中的道德内容法律 所规制的是人们的行为，人们的行为确实有道德基础，但更多是基于包含道德判断在内 的利益决策法律的强制力也是基于激励、协调和威慑法律关系中的主体的利益而实现 的除了历史法学派，实效法学派中还有社会法学派、现实主义法学等等，但是大多数 实效法学派仅仅是描述性的，不关注法律的应然效力和道德效力实效主义法学属于实 效法学派，实效主义法学试图通过立法的科学性来解决法的应然效力与实然效力的统一 问题，怎么基于人们行为的科学来立出实效的法律处于突出的位置实效主义法学的重 要性对于现实中的法律人来说是不用辩护的问题只在于这种实效法学是否可能和怎么 可能 提倡注重法律现实效力的实效主义法学在当今中国具有特殊的意义。

我国的法律制 度正面临越来越严重的“实效性危机” ，潜规则遍地横行、正式的法律规定犹如一纸空 文，司法机关的权威性日益下降、民众对于能从法院“讨个说法”没有信心 美国的法理学理论在这方面为我们提供了重要的智识资源，尤其是发端于美国的法 律经济学运动，为我们提供了解决法律实效性问题的重要工具美国法理学有各种各样 的名称，现实主义法学、实用主义法学、工具主义法学、社会法理学等等，萨默斯的概 括最为准确，他将美国法学传统概括为实用工具主义，主要研究法律的工具性和实用性 方面工具性主要体现在，法律规则和其他形式的法律本质上是被人们设计出来经世济 用的工具该理论集中关注法律现象的工具性方面，例如，法律所服务的目标的性质、 种类和复杂性，实施法律的机构，法律中手段与目标之间的关系，法律的功效，法律的 局限，等等2所谓实用，是关注法律的应用，研讨“行动中的法律”而非仅仅“书本 上的法律” 实用工具主义理论提出法律与现实之间的交互作用，关注法律的应用对社 会生活造成的实际影响，关注法律的总体效用，关注法律的局限性3应该说，实用工 具主义法学提供了一个让法律人安身立命的框架，工具与实用就是为了实效4但是， 正如萨默斯所指出的， “美国理论学家们实质上并没有公正地评判法律现象的工具性和 实用性方面。

他们留下了大量未完成的事业，其中大部分工作仍然停留在‘思想的大体 方向’阶段”5 发端于美国的法律经济学运动，已经在全球扩展开来波斯纳，这位对法律经济学 的传播贡献最大的人提出了实用主义法学宣言波斯纳的实用主义包罗万象：实践的、 工具性的、向前看的、能动的、经验的、怀疑的、反教义的、重视实验的6波斯纳一 直在科学与非科学、理性与非理性、保守（财富最大化目标）与改良（实用主义）之间 徘徊与挣扎7一方面，波斯纳意识到，实用主义意味着具体地、实验性地、不带幻想2 Robert Samuel Summers: Instrumentalism and American Legal Theory, Ithaca and London: Cornell University Press, 1982, pp.20-21. 3 Robert Samuel Summers: Instrumentalism and American Legal Theory, Ithaca and London: Cornell University Press, 1982. pp.21-22. 4 参见柯华庆：《法律：工具、实用和实效（代译序） 》 ， 《美国实用工具主义法学》 ，萨默斯著，柯华庆译，北京：中国法制出版社 2010 年版。

特别说明：笔者是在读到萨默斯教授的书之前就提出了实效主义法学，第一次提出其基本思想是 在《法律博弈论如何可能》 （《博弈论导引及其应用》译者序，中国政法大学出版社，2005 年 12 月 ）5 Summers, Instrumentalism and American Legal Theory, Cornell University Press, 1982.p.14遗憾的是，萨默斯未能沿着这本开创性的著作的思路继续下去，萨默斯自己后来还是回到法律实证主义传统上去了 6波斯纳：《超越法律》 ，苏力译，中国政法大学出版社 2001 年版，第 4-13 页7 详细分析参考柯华庆：《科斯范式的意识形态问题》 ，载《中国政法大学学报》 ，2009 年第 9 期地考察问题，完全理解人类理性的各种局限，意识到人类知识的“地方性” 、不同文化 之间进行解释的艰难性、 “真理”的不可获得性、由此而来保持多种研究路径开放的重 要性、研究对于文化以及社会制度的依赖性，以及最重要的：坚持始终把社会思想和活 动作为实现人类珍视的目标的工具来评价，而不是作为目的本身来评价实用主义就是 科学研究的伦理8另一方面，波斯纳对于怀疑主义也有一种亦步亦趋的姿态。

他希望 穿插于二者之间，超越法条主义和怀疑主义之间的冲突然而实际上，波斯纳所做的并 没有超出传统的美国实用主义法学对法律形式主义的传统口诛笔伐，波斯纳的实用主义 与法律经济学之间的联系很少经济学是理性选择的科学，是最典型的工具性科学，经 济学构建并验证一些人类行为的模型，目的在于预测和在适当的时候控制这种行为法 律经济学无非是要求法律制度的选择是理性的，是社会所欲求的，法律经济学是建立在 改良主义哲学基础上的，是一种建构式的思维方式它作为工具实现法律作为社会改良 工程学，关注怎么通过工具实现法律的价值目标，即在于工具性与实效性上9法律经 济学，特别是法律博弈论为实效主义法学的发展注入了生机，使得实用工具主义法学突 破了“思想的大体方向”阶段，而进入到实效主义法学的发展阶段 本文所要论述的是以实效主义哲学为哲学基础、以探效推理为逻辑方法、以法律经 济学和法律博弈论为主要工具的实效主义法学纲要二、实效主义法学的哲学基础二、实效主义法学的哲学基础1010实效主义（Pragmaticism）是皮尔斯提出来的皮尔斯在《什么是实用主义？》一 文中用实效主义（Pragmaticism）区别他的哲学与被滥用的实用主义（Pragmatism）的 不同。

皮尔斯最初用实用主义来定位他的哲学，因为“‘实用’表达了与人的特定目标 的联系” 皮尔斯之所以要重新正名，是因为“随着这个用语普遍地见诸于报刊，它在 那里已遭到在文字游戏中那种无可幸免的恣意歪曲 ”为了扼要表述其学说的本义，皮 尔斯宣布采取一个新的名称：“实效主义” 11事实上，皮尔斯的新名字“实效主义”恰 当地表达了他的哲学精神，因为“这种崭新的理论的最为令人瞩目的特征，正在于它确 认在理性认知和理性目的之间有着不可分割的联系 ”12皮尔斯最初提出的是一种实用主 义意义理论，詹姆斯的实用主义把皮尔斯的意义理论转变为真理理论席勒的人本主义 则强调一切意义都以人的目的为依据杜威秉承皮尔斯传统，注重方法论方面，他不满 意詹姆斯和席勒等人太注重个体事物和意志的方面，所以杜威自称为“工具主义” （有 时又称为实验主义或试验主义） 皮尔斯明确指出：“我从内心深处反对把我的那种形 式的实用主义与其他一些形式的实用主义分割开来” ，并且他强调他的哲学与詹姆斯、 席勒和帕皮尼之间的相通性13更重要的是，皮尔斯特别强调他的“实用主义核心”能8波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社，2002 年版，第 580 页。

波斯纳还引用韦斯特的提议，实用主义的“公分母”就是“一种努力以思想为武器、使更有成效的活动成为可能、并以未来为导向的工具主义 （波斯纳： 《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社，2001 年版，第 453 页说明波斯纳对于皮尔斯的实效主义哲学是有一 定认识的，尽管他很少引用皮尔斯的文献 9 柯华庆：《法律经济学：改良与实效》 ，载《中国社会科学报》2010 年 3 月 28 日第十二版10 柯华庆：《从意义到实效-皮尔斯的实效主义哲学》 ，载《哲学研究》 ，2009 年第 9 期通常，人们把实用主义哲学归为“意义” 、 “真理”和“行动” ，例如陈波和哈克编的实用主义经典文选的标题就是“意义、真理与行动” 柯文加上 “实 效”纬度，并且认为是最重要的纬度，该纬度决定了皮尔斯的哲学称为“实效主义哲学”更加合适11 Collected Papers of Charles Sanders Peirce,Volume Ⅴ:Pragmatism and Pragmaticism. Cambridge:Harvard University Press,1934. p274.12 Collected Papers of Charles Sanders Peirce,Volume Ⅴ:Pragmatism 。