试析行政法领域存在契约关系的可能性问题.doc

试析行政法领域存在契约关系的可能性问题试析行政法领域存在契约关系的可能性问题政府可以作为私法上当事人签订私法合同的历史由来已久在普通法系国家，政府签订的此类合同原则上适用合同法的一般规则，但也受一些特殊规则的支配;而大陆法系国家，此类合同完全受私法管辖，行政法则将其排斥在视野范围之外但对于行政法领域中能否存在契约关系这一问题，在早期以行政高权性行为为特征的传统行政管理模式中，是持根本否定态度的但是，伴随着民主思潮的激荡，福利国家(welfare state)、给付行政等新型国家目的观的出现，行政作用不再限于十九世纪秩序国家所确立的保护国家安全和独立、维持社会公共秩序以及确保财政收入的消极秩序行政作用，而向积极整备环境、经济、地域空间等秩序行政方面，以及社会保障、公共役务的供给、资金补助行政等给付行政方面扩展，为达成上述行政目的，就存在着使用多种多样的手段的倾向在这种背景下，行政契约作为一种替代以命令强制为特征的行政高权性行为的更加柔和、富有弹性的行政手段孕育而生了英国政府在 1977 年至 1978 年间为抑制通货膨胀在“白皮书”(White Paper)中公布了工资增长率不得超过 10%的方针，但该政策不具有法律效力，政府就通过与拒绝和拒不执行上述政策的相对人签订商事合同或者在合同中加入要求相对人遵守上述方针的条款的方式执行上述政策;(注：David Foulkes，Administrative Law，Butterworths，1982，P.349.)在美国，政府合同中通常要求加入不同的条款作为推进各种已确定的政策的方法，例如，保守机密信息、反对歧视、确保公平的工资或者扶持小型或少数民族所有的企业，在签订合同的政府机构中都有专门机构负责执行上述政策;(注：Peter L.Strauss，An Introduction to Administrative Justice in the United States，Carolina Academic Press，1989，P.285.)法国在二战以后将行政契约广泛地应用到经济发展和资源开发方面，以改进传统的命令式的执行计划方式，并称之为政府的合同政策，(注：王明扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社，1989 年版，第 179 页。

)而且在非集权化(decentralization)时代，公共团体之间，包括中央政府和地方政府之间的“合同”是政治策略(political strategy)的一个重要方面;(注：L.Neville Brown (注：翁岳生：《行政法与现代法治国家》，台湾大学法学丛书编辑委员会编辑，1979 年版，第 221 页)在日本，行政机关在市町村间教育事务的委托等政策事务方面、作为行政活动上必要的物的手段处分、管理和取得财产方面，利用公共设施与公共企业方面，有关财政补助以及公害防止等方面都积极地借助合同方式进行处理注：前引石井升书，第 6、7 页)我国行政契约的产生，与责任制思想的出现和向行政管理领域的渗透以及经济体制由计划经济向市场经济转轨而引发政府职能和管理手段变化有关政府在行政领域也开始摸索借助合同方式强化和落实责任、调动和发挥相对人的积极性，以改善行政管理、提高行政效率在计划生育管理和治安管理中，深圳市在“深圳市 1995 年人口与计划生育目标责任制包干方案”和《深圳经济特区社会治安综合治理条例》中分别要求单位和所属政府间签订人口与计划生育目标责任合同，单位和综治委之间或房屋出租人或承租人与公安派出所之间签订治安责任合同，以确保责任落实到单位、落实到个人;在物资计划管理中，从 1992 年起国家陆续颁布法令试行用国家订货方式代替原来的重要物资的指令性计划管理，作为政府干预经济的调控手段，(注：国家计委在 1992 年 10 月 28 日印发了《关于对部分生产资料实行国家订货的暂行管理办法(草案)》和《1993 年对部分生产资料实行国家订货的具体实施办法》，同年 12 月 31 日印发了《关于下达 1993 年小轿车国家订货指标的通知》;1993 年 8 月 13 日国家计委、国家经贸委、国家体改委联合颁布了《关于对部分生产资料实行国家订货的暂行管理办法》。

)从实施的效果看，比指令性计划的执行情况要好;在国有资产管理中，上海市房屋土地管理局、国资办、财政局尝试与企业签订授权经营合同以盘活国有房地产存量，从而理顺资产所有者与使用者的关系，既保证了国家资产的收益，又调动了经营者的积极性，使国有资产保值增值的责任落到实处注：参见《上海盘活国有房地产存量试点开始一十四家企业与政府部门签订授权经营合同》，载于《人民日报》1996 年 4 月 16 日)但是将作为私法上范畴的契约移植到行政法领域中是否可能?或者说，在行政法领域中能否存在契约关系?对此，普通法国家由于不区分公法和私法以及采取单一救济途径模式，因此在理论上基本上没有疑义我国大陆学者对这一理论问题均作为先验的假设前提而不加以思考和论证但在实行按公私法标准区分救济管辖的大陆法国家中一些学者则持怀疑态度，奥托梅耶(Otto Mayer)在 1888 年所著的一篇名为《关于公法上契约之理论》中明确反对在公法领域存在契约的关系注：参见陈新民：《行政法学总论》，三民书局，1991 年版，第 261 页)日本和我国台湾一些学者也有同感注：台湾大法官郑健才认为：“契约就是契约，原亦不必有私法契约与公法契约之分”;大法官李志鹏认为：“行政契约与依法行政原则抵触…如果容许此种行政契约施行，岂不回归封建专制时代?由法治回归人治?”转载于林明锵著《行政契约法论》，载于台湾大学《法学论丛》第 24 卷第 1 期。

)归纳起来，否定论的理由主要有两个：一是私法上的契约肇基于平等主体间的合意，而在行政法领域，政府和相对人间关系属权力支配关系，无对等自由合意之可能;二是作为私法上基本原则的“契约自由”和行政法上的“依法行政”在本质上不易调和注：前引林明锵文;张镜影：《行政契约与行政协定》，载于刁荣华主编《现代行政法基本论》，汉林出版社，1985 年版，第 96 页)正是因为在理论上存在着否定论调，所以必须予以辩驳，否则对行政契约制度的理论探讨也就无从谈起，而且直接危及政府在行政管理实践中运用契约手段的可能性因此，这不但是具有理论价值而且具有实践价值的重要的行政法课题上述否定论的第一个论点是建立在这么一种认识基础之上，即契约的本质是合意，而合意有效成立的前提是双方当事人法律地位必须平等，从而能够立于彼此利害相反的地位，交互为意思表示而在行政法领域之中，政府和相对人之间形成的是以命令和强制为特征的权力服从关系，没有地位对等可言，因而真正自由的合意也就无从产生笔者以为，这种观点过分拘泥于民法理论以及传统的行政高权性行为理论，而没有敏锐地体察到现代行政法发展所带来的变化，因而是失之偏颇的现代行政法的发展为在行政法领域提供了合意的基础，并通过行政程序的设置保证自由合意的实现。

在现代法治国家，随着给付行政的兴起，传统上以行政命令和强制为特征的行政高权性行为存在的领域已大大缩小，而且其形成的权力服从关系也是通过法律对政府和相对人彼此间权力(利)义务的不对等配置体现出来，在这种不对等的权力(利)义务配置框架中也存在法律没作规定之处，在这个法律没有赋予政府权力及相对人相应义务的领域，政府在依法行政理念的支配下对这个领域中的事务是不能采取高权性行为的，相对人也没有必须服从政府领导的义务，而政府为实现行政规制目标，当然可以与相对人进行充分协商，引导其自愿接受政府政策，日本 1964 年“横滨方式之公害防止协定”的创设就是典型的例证注：1964 年日本横滨市对欲在该市沿岸的海埔新生地设置发电厂的电气事业者，直接具体约定其必须采取必要的公害防治措施和对策，这种方式后被称为“横滨方式之公害防止协定”其产生的背景是当时中央法令对公害规制规定不充分，且公害法制仅于“公害防治与经济发展之调和”限度内方能实施，地方公共团体为避免自行规定较中央立法严格的公害规制而与中央立法相抵触，就积极地和企业交涉，约定其采取较中央立法严格的公害预防措施参见刘宗德著《日本公害防止协定之研究》，载于台湾《政大法学评论》第 38 期。

)日本学者野村淳治也指出，“国家与人民间之权力服从关系为相对的在法治国家，人民仅在法律规定范围内有服从之义务，质言之，人民亦有其限度内之自由意思，基此限度自由意思而缔结契约，在法律上应属可能注：前引张镜影文)居于对等地位的行政机关之间关系如果没有法律予以调整或者在法律不禁止的情况下，自然可以通过协商解决;甚至行政机关为调动其所属的下级机构或公务员的主动性与积极性，在布置行政任务或落实责任制时也开始采用协商方式注：我们也承认在实际执法中有的行政机关虽然表面上是通过签订责任书的协商方式向所属下级机构或公务员布置行政任务或落实责任制，但在实际操作中这种责任书在签订过程以及内容确定上均不存在协商的可能，使签订责任书实际上等同于行政命令，笔者以为，这种现象反映了在实际执法中行政机关对行政契约运用的把握是存在问题的，但我们不能因为实践上存在偏差而否定在行政机关和其所属下级机构或公务员间存在行政契约的可能，而且从实践反馈的情况看，有的行政机关在下达行政指标之前的确是与下属部门协商，并根据下属部门提出的负担任务的可能和条件而订定的，这实际上就是一种合意)因此，在行政法领域是有合意存在之基础和空间的在行政法上，互不隶属的行政机关间在法律没有规定或者虽有规定但却导致双方职能管辖重叠冲突时当然可以以平等地位协商处理行政事务，从而实现合意，我们在行政区域争议解决以及境界地的道路管理等诸多方面都可以找到实例。

注：在有些地方，对于公路两侧的违章建筑的处理，由公路局和城建委协商，在公路防护区内归公路局管辖，防护区以外归城建委管辖)但是，在签订契约过程中对等地位对于合意自由性的实现仅仅只是充分要件而不是必要要件，平等地位能够实现自由合意的事实并不否定在不对等基础上就不能实现自由的合意在行政法上，行政机关与所属机构、公务员或相对人在契约订立以及履行时的地位恰恰是不对等的，这是因为行政契约是用于推行行政政策的，必须保持政府在契约中的主导地位，才能引导契约向着行政机关所预期的特定行政目的实现的方向发展，可以这么说，行政契约制度与民事契约制度的一个根本区别就在于在行政契约-这里以最具典型与代表性的“不对等契约”为例-中契约当事人间地位的不对等，这在法国行政契约制度表现得尤为突出，尼古拉斯(B.Nicholas)在《法国合同法》一书中谈到行政契约制度时就深刻地指出，“行政机关享有执行职务的特权，这是整个行政法的特征行政机关可以采取任何必要措施执行或管理合同，而不需要求助于行政法院注：B.Nicholas，French Law of Contract，London，1982，P.26，转引自 L.Neville Brown 在我国行政契约实践中处于隶属或管理关系的当事人间缔结行政契约的实例亦不乏其例。

当然这种不对等状态也存在着压制相对一方意思的自由表达、使行政契约滑向行政命令的危险，为使合意能够真正实现，我们可以引入行政程序以及完善行政救济途径，通过赋予相对一方程序权利(取得充分信息权、反论权等)、规定“不对等契约”缔结的条件、建立归责机制，来增强其讨价还价的能力因此，行政机关与相对一方间的不对等地位并不必然排斥彼此间自由合意实现的可能性，而只能说行政法上自由合意的实现有其不同于民事契约的特点：这就是合意是在不对等地位基础上通过有效的行政程序保障处于劣势的相对一方当事人自由表达意思而形成的否定行政法领域存在契约关系的第二个论点是，在依法行政的理念下，行政机关对于行政权的行使要受到来自法律方面的约束，是不自由的，这就缺乏讨价还价的权利处分基础，因而也就不可能实质上享有契约自由笔者以为，在特别强调对行政权随意性约束的传统依法行政理念基础上推导出上述结论是很正常的但是，随着政府由消极行政。