行政许可与行政处罚执法中的节点问1资料.pdf

1 行政许可与行政处罚执法中的要点问题行政执法培训班讲稿雷传剑律师根据政府法制办的的安排，这次培训班由我来和各位行政执法人员一起学习行政许可法、行政处罚法方面的内容因为这次培训的内容还有行政复议、行政诉讼等方面的内容，说实话， 这几个方面的法律都体现的是一个核心内容：那就是保障和监督行政执法的正确实施通俗的理解：行政许可发证、发照、发本的事儿；行政处罚销证、销照、罚款的事儿；行政复议、行政诉讼监督、纠错、赔偿的事儿这样一说，大家就明白了行政许可与行政处罚是我们在座的行政执法人员实际运用最多的事儿，这二个法律学好了、用好了，后面的两个法律就可能用不到了，当然这只能是一种理想考虑到行政复议、行政诉讼是建立在行政许可和行政处罚程序之上的，讲述的内容可能有相互涉及交叉的地方和时间关系，我就不系统的组织大家学习行政许可与行政处罚执法的内容，而是重点讲一讲这两部法律我们行政执法人员在实际执法过程中容易忽视、经常出现执法缺陷和差错的一些要点问题首先讲行政许可法一、行政许可法（一） 、我国行政许可法的立法背景我国的行政许可制度形成于计划经济时代，是典型的权力经济的产物因此它在行政许可制度中存在着许多与市场经济和社会发展要求不相适应的方面。

主要表现为：1 、行政许可设定权限不清，各级政府争设行政许可2、行政许可事项过多过滥，有句顺口溜很能说明问题；我们的政府是“上管天下管地，中间管空气”，什么事项都设行政许可3、行政许可程序复杂办理一个行政许可要走很多道程序，公章要盖一大堆，花的时间长4、行政许可依据和实施缺乏透明度要解决以上问题，必须要有一部法律来规范行政许可，这就是制定行政许可法的最直接的原因从大的背景看，主要有两个方面：一是社会主义市场经济体制建设和政府机构改革的要求的需要二是履行入世的承诺和WTO 规则规定的义务大家记得， 行政许可法实施前，诸如农民杀猪要经过审批，买啤酒要审批、劳务项目审批、首饰印记的发放、外商投资合同审批，出现馒头办公室、面条办公室等，往往办一件事要盖上几十甚至上百的公章，政府成为了名副其实的“公章政府”、 “巴巴天下” 新闻背景2010 年 7 月国务院9 年来，国务院取消的行政审批项目共1845 项，已超过行政审批项目总数的一半2002 年 11 月，国务院取消了第一批行政审批项目，也是目前为止数量最多的一次，达789 项 4 个月后，国务院公布了第二批取消和改变管理方式的行政审批项目目录，取消了406 项行政审批项目，将82 项移交行业组织或社会中介机构管理。

2004 年 5 月，国务院第三批决定取消409 项行政审批项目，39 项由行业组织或中介机构自律管理，并在此轮改革中首次下放行政审批项目47 项2004 年 7 月 1 日，行政许可法生效，规定原则上由法律和法规设定行政许可，临时性行政许可被严格限制在该法实施前的6 月 29 日，国务院发布了对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定，共计500 项至 2007 年 10 月，第五次取消和调整行政审批项目，500 项确需保留行政审批项目尚有434 项我国于2001 年 12 月正式加入了世贸组织，入世给我国的政治经济领域都带来了深远的影响 入世对中国真正冲击最大的是政府，主要规范的是政府行为，以政府的职能活动为调整对象站在最前列的是政府，而不是某个行业或组织入世是政府入世，规则是政府规则， WTO 即行政法规则WTO 规则对中国政府的要求是全面的，其中最根本的要求2 就是依法行政，建设法治政府，要求我们的政府真正树立起公共服务这个现代行政的观念，并在行政活动中贯彻公开、公平、公正等原则具体的制度方面的要求就是行政许可方面的要求，要求我们的政府要规范行政许可，规范行政事项的审批按照WTO 协定和我国对外承诺，行政许可应当以透明和规范的方式实施。

许可对贸易的限制不可超过必要的限度，明确有九个方面的要求为了适应入世新形势，履行我国对外承诺，也需要进行统一的行政许可立法中华人民共和国行政许可法于 2003 年 8 月 27 日由十届人大常委会会议审议通过，于2004 年 7 月 1 日正式施行是继行政诉讼法、国家赔偿法、行政处罚法、行政复议法之后又一部规范政府行为的重要法律为了保证这部法律的顺利实施，国务院明确要求全国各级政府法制部门抓好三项工作：一是要抓好这部法律的培训、宣传和学习；二是要抓好行政事项的清理工作；三是要抓好配套制度的建设并在实施过程中，国务院及各级地方政府、部门清理、修改、废止了大量行政法规规章，取消了不少收费、办证许可的项目为什么这样重视？可以这样说：1990 年 10 月 1 日行政诉讼法的实施，确立了“民告官” 的制度， 为我国政行为的合法性提出了三个标准：证据确凿、 适用法律法规正确、程序合法； 1995 年 1 月 1 日国家赔偿法 的实施，在全社会确立了这样一种法制观念：政府也有赔偿，要为自己的过错向权利受到损害的老百姓承担赔偿责任；1996 年 10 月 1 日行政处罚法的实施，第一部具有系统规定行政执法行为的程序法，首次确立行政“处罚法定”原则，与97 年刑法确立的“罪行法定”原则相对应，在行政法律制度乃至整个国家法律制度中首次引入了听证制度，体现程序正义。

1999 年 10 月 1 日行政复议法的实施，将1991 年的行政复议条例上升为法律， 首次赋予公民可以对红头文件提出复议审查的权利（对抽象行政行为提出审查申请）在此基础之上，为了进一步全面推进依法行政，建设现代法治政府，出台了行政许可法，它是继前面四部行政法律之后，为建设法治政府、有限政府、服务政府、诚信政府、阳光政府、责任政府而出台的一部具有里程碑意义的法律即将诞生还有一部重要行政法律行政强制法可以这样说，行政许可法是迈向现代法治政府的重要标志类比一下已经颁布的五部法律，行政诉讼法、行政复议法、国家赔偿法是事后规范政府行为的救济法，行政处罚法、行政许可法是事前直接规范政府行为的程序法二） 、行政许可法的基本内容及特点这部法律一共八章，八十三个条文， 总共涉及三个问题：一 是行政许可的基本含义（即认定标准）；二是行政许可的基本原则（七个原则）；三是行政许可的基本制度（第二章至第七章，规定了五种制度，即设定制度、实施制度、收费制度、监督检查制度、法律责任制度）我重点给大家讲一下基本含义、基本原则及实施制度，其他捎带提示一下，大家自己学习行政许可的基本含义：行政许可的基本含义是我们学习行政许可法首先要弄清楚的一个问题，这不仅仅是一个概念问题，还涉及到对行政许可认定标准问题。

如果某项行政行为属于行政许可行为，就要受到这部法律的约束和调整；如果不属于行政许可行为，则不受这部法律的约束和调整， 而通过其他的方式进行管理和规范长期以来，无论是理论界还是实务界都存在很大的争论根据行政许可法第二条规定，“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为另外，第三条第二款进一步限定了适用范围，“有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批，不适用本法结合这两条的 内容，可以从以下几个方面来把握行政许可的含义：1、从内容上看， 行政许可是准予相对人从事特定活动的授益行政行为相对人是指与行政机关相对应的一方当事人，在许可法中可以是许可的申请人，也可以是被许可人依3 据行政许可， 相对人就获得了从事特定活动的权利或资格（即行为许可或资格许可，如 取得营业执照可以开业，拿到驾驶执照可以开车） 无论权利也好， 资格也好，相对人都获得了某种利益， 所以我们称之为授益行政行为这种授益行政行为不同于行政处罚、行政强制、行政征收等要求行为人负担一定义务或对权利进行限制或剥夺的负担行政行为2、 从程序上讲， 行政许可是一种依申请的行政行为。

相对人认为自己符合法定的条件，可以获得从事某种特定活动的权利或资格，必须首先向行政机关提出申请，而且这种申请是法定申请没有相对人的申请，行政机关不能主动为之另外让行政机关主动在社会上挑选符合条件的相对人也是不切实际的所以申请是行政许可实施的一个首要程序，然后才是受理，审查，决定在这一点上，行政许可与行政处罚、行政强制、行政征收等依职权的行政行为是不同的，后者在相关情况发生时，直接主动依职权进行处理，不需要申请，如纳税义务成立，直接依法征收 依申请的行政行为必须以申请为前提条件，但当事人的申请仅仅是行政许可实施的前提条件而已，能否通过行政机关的批准，还需要一个程序，就是经依法审查审查的内容是看提出申请的相对人是否符合从事某种特定活动的条件或标准这就涉及到行政许可的本质，审查是否符合一定的条件和标准3、从形式上看，行政许可必须采用书面许可证件或其他特定形式，即为一种要式行政行为（需要特定形式的行政行为）行政许可必须以特定形式表现出来，否则是不能生效的行 政许可法第三十九条对于行政许可形式进行了明确的规定，主要是两种形式， 一种是书面许可证件的形式，包括许可证、执照、资格证、资质证、行政机关的批准文件或证明文件等； 另一种是其他特定形式，如行政机关在检验、检疫方面的许可，加贴标签或者加盖印章。

4、从适用范围上来看，行政许可不包括内部行政审批行为，而只限于外部行政行为从严格意义上说，行政许可和行政审批是两个不同的概念审批的内涵比许可小，但外延比许可大从内涵来看，审批一般是管制程度很严格的行为，审批机关的权力比较大，有一定的自由裁量权； 许可除了包括管制程度比较严格的审批外，还包括核准、登记和资格许可等管制较小的方面，行政许可几乎没有自由裁量权从这个角度上说，许可在内涵上比审批的涵盖面要大从外延来看， 审批的范围比许可大的多，审批除了可以适用对外的管理以外，更多的也适用于内部管理，即行政审批既可以是外部行政行为，也可以是内部行政行为；行政许可则只限于外部行政行为，只适用于对社会事务的管理行政许可法的第三条第二款明确排除了两类不属于行政许可的行为：一是有关行政机关对其他机关 （包括党的机关、国家其他机关、人民团体等）的人事、财务、外事等事项的审批；二是有关行政机关对其直接管理的事业单位（如教育行政部门直接管理的学校、文化行政部门直接管 理的文艺团体、卫生行政部门直接管理的医疗单位等）的人事、财务、外事等事项的审批审批事项仅限于人事、财务和外事为了让大家能够进一步领会行政许可的内涵，我把行政许可与行政确认、行政登记、 行政批准这几个相关概念之间的关系简单比较一下，加深领会。

1、行政许可与行政确认行政确认是行政主体根据法律、法规的规定或授权，依职权或依当事人的申请，对一定的法律事实、法律关系、权利、资格或法律地位等进行认定、甄别、证明并予以宣告的行政行为 行政确认和行政许可虽然同属行政行为，但它们是两种不同的行为方式，二者的区别具体表现在：（1）针对的对象不同行政确认是对已有权利、资格或行为进行承认、确定或否认；而行政许可是针对未获得行使某种权利、资格的请求进行的解除限制即一般来说， 前者是业已存在，而后者是许可之前不得为之2）申请人的目的不同在行政确认中，申请人的目的是确定法律地位、获得法定效4 果；而在行政许可中，申请人的目的是从事某种职业、享有某种权能、进行某种行为3）法律效果不同行政确认中未被认可的行为或地位将发生无效的结果而不适用行政制裁； 而在行政许可中，未经许可而从事的行为将发生违法后果，当事人并应因此受到行政制裁4） 方式不同 行政确认既有依申请的确认也有依职权的确认；而行政许可则只能是依申请才能发生的行政行为2、行政许可与行政批准就性质而言，许可和批准属于同类概念，颁发许可证就是对申请的批准当然，批准是比许可更广泛的行政行为之一它在表现形态上， 既可能是外部行政行为也可能是内部行政行为，既可能是独立的行政行为也可能是非独立的行政行为（内部程序性或补充性的行为）。

3、行政许可与行政登记行政登记是行政机。