论“最低消费”条款的法律效力.doc

论“最低消费”条款的法律效力来源：未知  作者：　　李正军  日期：09-11-12一、 引言消费者在出入酒店、茶楼等饮食娱乐场合时，常常会遭遇经营者设立的“最低消费”问题所谓最低消费，是指经营者单方面规定，消费者在其经营场合的消费额必须达到最低消费原则，没有达到最低消费原则的，按照最低消费原则支付费用;达到最低消费原则的，则按实际价格支付有关最低消费问题的讨论，法学界、经济学界及实务界人士都曾有过非常热烈的讨论，但是至今仍未获得一致见解各地方政府的规范性文献对最低消费的态度也有较大分歧北京市商委于1999年出台《北京市饮食业实行经营服务规范化管理的有关规定》，明确规定经营者“应当遵守公平、自愿的原则，不得强行销售、强行服务，不得设立最低消费 1月，南京市出台《南京市餐饮业价格行为规则》采用了与北京相似的态度，明确规定，餐饮业不得设立最低消费而上海则采用了与北京、南京不同的态度 1月，上海市经济委员会下发了《加强餐饮公司经营规范的告知》，规定对包房最低消费和自带酒水服务费等内容，应当醒目明示，以利消费者自主选择，即在经营者向消费者明示最低消费原则时，承认最低消费原则的法律效力最低消费问题与我们每个人平常生活密切有关。

从有关媒体的报道来看，因最低消费问题引起的纠纷也在不断的发生因此，笔者觉得，有关最低消费的观点应当尽快统一否则，在发生类似纠纷时，不同的法院采用不同的态度，同一法院在解决不同的案件中也有也许采用不同的态度这种状况不仅不利于消费者权益和经营者权益的保护，也不利于法律的统一合用有鉴于此，笔者不揣浅陋，也对最低消费问题刊登自己的见解，但愿对法学界统一最低消费问题的结识有所助益我觉得，“最低消费”问题属于民法中的格式条款问题本文即从民法对格式条款规制的角度切入，来分析最低消费问题二、最低消费与格式条款(一)格式条款概说格式条款是当事人为了反复使用而预先拟定，并在签订合同步未与对方协商的条款格式条款在现代交易中的大量使用，是现代经济活动的必然产物现代社会，交易大量而频繁的发生，交易内容也具有定型化和程式化的趋势，这种趋势在消费合同中更是明显这就意味着如果仍然按照老式缔结合同的方式，由当事人个别磋商，讨价还价，议定合同条款，显然已经不适应经济发展的需要而使用格式条款，对经营者而言，不仅有助于简化交易程序，减少交易成本;并且，也有助于经营者事先分派风险，减少合同纠纷，增进公司的合理化经营对消费者而言，格式条款的使用，也使其不必耗费心力就交易条件进行讨价还价;并且经营者由于使用格式条款，减少了交易成本，就可以将更多的精力投入到提高产品质量上来，这对消费者亦属有利。

于是，格式条款应运而生并大行其道，在世界各国被普遍采用许多国家和地区都对格式条款设有规定，只是各国对格式条款的名称并不相似德国法上称为一般交易条款，法国法称为附合合同，国内台湾地区称为定型化契约条款论“最低消费”条款的法律效力(2)来源：未知  作者：　　李正军  日期：09-11-12利之所在，亦弊之所存格式条款的弊端在于：公司经营者在提供商品或服务时常常运用其优越的经济地位，制定有助于己，而不利于消费者的条款例如免责条款、失权条款、法院管辖地条款等，对合同上的风险及承当作不合理的分派一般消费者对此条款多未注意，不知其存在;或虽知其存在，但因此种合同条款多为冗长，字体细小，不易阅读;或虽加阅读，因文义晦涩，难以理解其真意;纵能理解其真意，知悉对己不利条款的存在，亦多无讨价还价的余地，只能在接受与回绝间加以选择然而，由于某类公司具有独占性，或因各公司使用类似的格式条款，消费者实无选择机会因此，如何在合同自由的体制下，维护 合同正义，使经济上的强者，不能假藉合同自由之名，压榨弱者，是现代法律面临的艰巨 任务[①]基于对格式条款弊端的结识，为保护消费者利益，维护合同正义，各国通过立法、行政、司法、消费者组织和舆论等多种途径对格式条款进行严格了的规制。

其中，最值得注意的是司法控制的功能，本文即重要讨论司法控制对格式条款的司法控制，应严格按照下列秩序展开[②]：1、格式条款的认定;2、格式条款与否订入合同;3、格式条款的解释;4、格式条款内容的控制，即格式条款效力的审查，此为核心问题二)最低消费原则是格式条款1、格式条款的认定《合同法》第39条第2款规定，格式条款是当事人为了反复使用而预先拟定，并在签订合同步未与对方协商的条款依此规定，格式条款具有三个法律特性：(1)格式条款是由当事人一方预先拟定的;(2)格式条款合用于不特定多数的相对人;(3)格式条款具有附从性，相对人对合同条款“要么接受，要么走开”，没有讨价还价的余地格式条款一般多以书面形式为之，可以单独文献的形式浮现，也可与其他合同条款结合在一起就范畴而言，格式条款可以合同书的形式浮现，亦可以告知、声明、店堂告示等形式浮现，不一而足2、最低消费原则是格式条款最低消费原则是经营者单方面规定的，对进入其经营场合的不特定消费者一律合用的合同条件消费者对此没有讨价还价的余地，只能要么接受，要么离开因此，最低消费原则完全符合格式条款的法律特性至于实践中最低消费原则的体现形式则可以多种多样。

酒店、茶楼的经营者可以在其服务台或大堂内张贴告示的方式，也可以通过服务生对每个消费者进行个别告知的方式但是，无论采用何种方式都不影响最低消费原则作为格式条款从媒体的报道来看，反对最低消费的人群所主张的一条重要理由，即是最低消费侵犯了消费者的自主选择权[③]具体来说，经营者单方面规定的最低消费原则，不容许消费者讨价还价，消费者只能要么接受经营者的最低消费条件，要么走开去其他的经营场合消费，这构成了对消费者自主选择权的严重侵犯我们暂且不管这种观点自身与否对的，关注一下这种观点的思路，可以发现这种观点事实上是从主张最低消费是格式条款，进而论证最低消费侵犯了消费者的自主选择权的因此，我们认定最低消费原则是格式条款，应当不会有什么争议论“最低消费”条款的法律效力(3)来源：未知  作者：　　李正军  日期：09-11-12(三)最低消费条款与否订入合同 [④]1、格式条款订入合同合同是双方当事人意思表达一致的产物合同条款，无论其体现形式如何，都必须经双方当事人意思表达的合致，才干正式成为合同的构成部分，对双方当事人产生法律约束力格式条款虽然具有形式上的定型化，合用上的广泛性等特点，有类似于法律规范的特性。

但是，格式条款系公司经营者单方拟订，而不是由国家立法机关制定，因此格式条款虽然区别于老式的议定条款，但其本质仍然是合同条款，而不是法律规范因此，格式条款订入合同，仍须合同双方当事人意思表达的合致同步，由于格式条款一般是由经济上占优势地位的的公司经营者单方预先拟订，在签订合同步，格式条款的提供者也不与对方当事人协商，合同相对人事实上已经丧失了决定合同内容和形式的自由，此其一其二，格式条款在形式上复杂多样，有的与合同文本合为一体有的采用告知、声明、店堂告示的方式其三，现代社会，产品技术含量高、构造复杂;服务的深度和广度也不断拓展，消费者对格式条款所波及的产品和服务信息缺少深刻结识;此外，由于消费者并非都是法律专家，对格式条款中波及的法律问题也往往缺少结识，以至于常常落入格式条款提供者的法律陷阱之中有鉴于上述几点理由，为维护最低限度的合同自由，坚持合同正义，使格式条款的提供者不能凭借合同自由之名，压榨弱者，保护消费者的合法权益，格式条款订入合同应与老式个别磋商的缔约方式有所不同格式条款如何订入合同，各国法律一般均有明确规定国内合同法第39条第1款规定：“采用格式条款订入合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则拟定当事人之间的权利和义务，并采用合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的规定，对该条款予以阐明。

德国债法现代化法第305条第2项也规定：“仅在下列状况下，一般交易条件才成为合同的构成部分：1)使用人在签订合同步，以明示的方式指出一般交易条件;或者，如依签订合同的方式，明示指出具有过于巨大的困难，使用人应在合同签订地以明了易见的告示形式指出一般交易条件并且，2)使用人设法使合同对方当事人有也许以可合理期待的方式知悉一般交易条件的内容，该方式也应合适顾及对方当事人的某种可为使用人辨认的物理上的障碍并且，合同对方当事人对一般交易条件的合用表达批准我觉得，国内合同法与德国债法现代化法，有关格式条款订入合同的规定，虽然详略有所不同，但是两者规定的基本要件是一致的即都必须符合三个基本的要件：第一，公司经营者应以明示或其她合理方式，告知相对人其欲以格式条款订入合同;第二，格式条款提供者应使相对人有合理机会理解格式条款的内容;第三，合同相对人表达批准，批准可以是明示，也可以是默示[⑤]论“最低消费”条款的法律效力(4)来源：未知  作者：　　李正军  日期：09-11-122、最低消费条款订入合同格式条款订入合同是规范及解释格式条款的前提，也是格式条款的效力基本[⑥]因此，在审查最低消费条款的效力之前，一方面应分析最低消费条款与否已经订入合同。

如果不一方面考察最低消费条款与否已订入合同，而直接审查最低消费条款的效力，从法律思维上来看，就是不严谨的由于合同成立是合同生效的前提和基本如果某一条款尚未成为合同的内容，虽然从抽象的角度来看该条款是有效的，但因其尚未成为合同的内容，因此对合同当事人也是没有约束力的法律实践中，如果法官跨过对“格式条款与否订入合同”的考察，而直接审查最低消费条款的效力，会导致将尚未订入合同的最低消费条款认定有效，从而使其约束合同当事人，这样也许会浮现严重侵害消费者权益的成果因此法律实践中，应避免越过对“最低消费条款与否订入合同”的考察，而直接审查格式条款的效力至于实践中，酒店、茶楼等饮食娱乐场合的经营者如何才干使最低消费条款订入合同我觉得，按照上文分析的格式条款订入合同的三个要件，只要经营者在其经营场合的显眼位置，以醒目的方式张贴了最低消费原则，或者由服务生对进入经营场合的消费者采用个别告知的方式，只要消费者不表达反对，即可觉得消费者系以默认方式批准最低消费条款订入合同应注意的是，如果经营者对最低消费条款采个别告知的方式，则其告知的时间应当是在正式的消费合同签订之前，或者说应当在消费者正式开始消费之前如果消费合同已经正式签订，经营者再告知消费者最低消费原则的，则只能理解为经营者想在已经成立的合同中加入新的合同条件，其实质是变更合同。

而合同变更，则需要消费者明示的批准，否则，最低消费条款不订入合同此外，最低消费条款与否订入合同有争议的，考虑到保护消费者利益以及消费者举证手段的限制，举证责任应当由经营者承当那么，最低消费条款订入消费合同与否侵犯了消费者的知情权和自主选择权呢?[⑦]知情权和自主选择权是《消费者权益保护法》规定的消费者的重要权利反对最低消费的人士也常常以最低消费原则侵犯了消费者的知情权和自主选择权作为重要理由本文觉得，最低消费条款如果依合法方式订入了消费合同，则不会侵犯消费者的这两种权利一方面，如果经营者按照上文所述的格式条款订入合同的要件，以合理方式提请消费者注意最低消费原则，并按照消费者的规定，对该条款作出了阐明，而消费者又没有表达反对的，则合理的解释是消费者懂得并批准最低消费条款订入合同，因此也就不存在最低消费条款侵犯消费者知情权的问题另一方面，最低消费原则也没有侵犯消费者的自主选择权网上许多言论和文章是这样论证最低消费条款侵犯消费者自主选择权的：消费者的自主选择权即意味着消费者享有自主决定与否消费，在何处消费，以及消费多少的权利;而经营者规定最低消费原则，规定消费者必须消费一定数额以上的金额，侵犯了消费者“自主选择消费多少的权利”。

我觉得这种观点也是不能成立的事实上，酒店、茶楼等饮食娱乐场合的经营者规定最低消费原则，是经营者的一种。