开放式与封闭式权利要求的区分适用于机械领域专利.pdf

案例16.2014案例 指引056文/郎贵梅【裁判要旨】 “含有”、“包括”的含义本身应当理解为没有排除未指出的结构组成部分或方法步骤，属于开放式专利权利要求的措词；开放式与封闭式权利要求的区分在包括化学、机械领域在内的全部技术领域具有普遍适用性□案号 一审：（2010）一中知行初字第1729号 二审：（2011）高行终字第76号 再审：（2012）行提字第20号开放式与封闭式权利要求的区分 适用于机械领域专利【案情】再审申请人 （一审原告、 二审上诉人） ： 北京世纪联保消防新技术有限公司 （以下简称世纪联保公司） 被申请人 （一审被告、 二审被上诉人）： 国家知识产权局专利复审委员会一审第三人： 山西中远消防设备有限公司 （以下简称中远公司） 世 纪 联 保 公 司 系 中 国 第02123866.9号、 名称为 “脉冲超细干粉自动灭火装置” 的发明专利（以下简称本专利） 的专利权人 2009年6月16日， 中远公司针对本专利向专利复审委员会提出无效宣告请求 本专利授权公告的权利要求1： 脉冲超细干粉自动灭火装置， 含有启动器和内装超细干粉灭火剂(冷气溶胶灭火剂)的壳体， 其特征在于， 它含有： 壳体， 它包括： 外壳、 装在外壳内的粒度在30μm以下的超细干粉灭火剂及壳体喷口密封用的铝膜； 传导速度大于0.5米/秒的启动器， 它包括： 由燃点大于或等于135℃、并对火焰或温度敏感的热敏线和套在热敏线外的套管组成的启动组件， 由靠螺母和贯穿着热敏线的穿孔螺栓紧压在壳体内侧的铝板、 与热敏线接触的产气剂和扣压在铝板上用以包住产气剂的非金属薄膜共同组成的产气组件。

中远公司提交了请求书和附件1-16， 其中附件1是中国第00200992.7号实用新型专利说明书， 授权公告日为2001年1月24日 附件1公开了一种可分离式启动器的超跨音速灭火器， 其特征在于顶盖是圆盘形， 中央位置有一螺纹孔， 孔中装入一个可分离式的启动器， 顶盖底部有环形凸端， 多孔件是一外凸圆弧曲面形状， 其上端与环形凸端配合， 壳体是弧形圆锥体， 上端与顶盖和多孔件配合， 下端由挡板封闭接合， 壳体内充填以灭火剂 其中启动器上部是六角形体， 下部连有一圆柱体， 且有阳螺纹， 下端又连有一圆柱体， 上部六角形体有一凹槽， 槽中装有2根导线通向圆柱体内， 圆柱体内充填以产气剂2010年3月2日， 专利复审委员会作出第14523号无效宣告请求审查决定书（以下简称第14523号决定） ， 宣告本专利全部无效 第14523号决定认定，将本专利权利要求1与附件1进行对比可知， 两者均是灭火器， 主要包括启动器、灭火剂和壳体三个部分， 两者的区别在于， （1）权利要求1中使用的是粒度为30μm以下的超细干粉灭火剂（冷气溶胶灭火剂） ， 而附件1公开的是上位的灭火剂； （2）权利要求1中使用铝膜密封壳体喷口， 而附件1公开的是挡板； （3）权利要求1的启动器中采用由燃点大于或等于135℃、 并对火焰或温度敏感的热敏线和套在热敏线外的套管组成的启动组件， 其传导速度大于0.5米/秒， 并且采用扣压在铝板上用以包住产气剂的非金属薄膜， 而附件1中公开的是经凹槽的带有双股导线的点火头， 并且没有公开圆柱体（赛璐珞） 的具体固定方式。

对于专利权人关于本专利没有产气室、 与附件1的带有产气室的超跨音速灭火器在结构和各个技术特征的数值范围限定上具有本质区别的主张 第14523号决定认为： 根据附件1说明书的记载， 专利权人所述的产气室意指由灭火器中的多孔件3与顶盖2之间的腔室 如上所述， 该多孔件3用于产生超音速气流或跨音速气流， 扩大了灭火器动力应用范围， 本专利不使用多孔件3， 自然相应地不具备上述案例16.2014057案例 指引功能， 减少灭火器装置中的功能并不能使权利要求1的技术方案具备创造性 权利要求1中没有多孔件， 相应地也就不具有附件1说明书中所述的上述功能 如此缺失多孔件， 并不能使权利要求1的技术方案具备创造性世纪联保公司不服第14523号决定的无效宣告请求， 向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼， 请求撤销第14523号决定， 维持本专利有效 其理由之一是， 第14523号决定遗漏了区别技术特征（4） ， 即附件1的灭火装置有多孔件， 而本专利中没有该部件审判】北京市第一中级人民法院经审理认为， 区别技术特征 （4） 所述多孔件并不能构成本专利权利要求1与附件1的区别技术特征， 并不能体现两个技术方案的不同之处。

因此， 判决维持了第14523号决定宣判后， 世纪联保公司不服一审判决， 提起上诉， 请求撤销一审判决及第14523号决定北京市高级人民法院经审理认为， 就区别技术特征 （4） 而言， 虽然附件1的灭火器中还装有多孔件， 本专利权利要求1中没有限定该部件， 但本专利权利要求1是一开放式的权利要求，其并没有排除还可能包含除了其中明确限定的部件以外的部件， 因此多孔件并不能构成本专利权利要求1与附件1的区别技术特征， 而且事实上第14523号决定第8页第2段已对即使考虑权利要求1中没有多孔件这一部件，其也不能使权利要求1具有创造性进行了评述 由于权利要求1中没有多孔件， 相应地也就不具有附件1说明书中所述的上述功能， 本专利不属于要素省略发明 如此缺失多孔件， 并不能使权利要求1的技术方案具备创造性北京高院判决： 驳回上诉， 维持原判宣判后， 世纪联保公司不服二审判决， 向最高人民法院申请再审， 其理由为： 二审判决和第14523号决定没有认定本专利权利要求1与附件1的如下区别技术特征， 即， 本专利权利要求1没有附件1中的多孔件， 也就没有附件1中由多孔件上端与顶盖底部环形凸端配合形成的产气室。

本专利的发明点就在于无产气室的内部结构 第14523号决定和二审判决对于区别技术特征的认定存在上述错误， 直接导致创造性认定错误最高人民法院再审认为， 本案争议焦点在于： 1.本专利权利要求1是否属于开放式权利要求？ 2.第14523号决定和二审判决对于本专利与附件1在多孔件和产气室方面的区别技术特征的认定是否存在错误？ 3.本专利相对于对比文件是否具有创造性？ 第14523号决定和二审判决对于本专利创造性的评价是否正确？ 其中包括多孔件和产气室能否使本专利权利要求1相对于附件1具备创造性？（一）本专利权利要求1是否属于开放式权利要求2001年版《审查指南》仅在第二部分第十章 “关于化学领域发明专利申请审查的若干规定” 中第3.2.1节规定了开放式、 封闭式及半开放式三种表达方式 开放式表示组合物中并不排除权利要求中未指出的组分， 封闭式则表示组合物中仅包括所指出的组分而排除所有其他的组分， 半开放式介于两者之间 这三种表达方式的保护范围不同 其中， “含有” 、 “包括”为开放式表达方式的常用措词 鉴于开放式和封闭式权利要求在其他领域也有普遍适用性， 且半开放式权利要求保护范围的判断方法与开放式权利要求的判断方法在实际操作中相同，2006年版《审查指南》第二部分第十章 “关于化学领域发明专利申请审查的若干规定” 删除了半开放式权利要求的相关规定， 并将原来的半开放式权利要求的几种表达方式归入开放式权利要求中， 同时在权利要求的通用章节即第二部分第二章第3.3节 “权利要求的撰写规定” 中， 增加了开放式权利要求和封闭式权利要求的规定， 即， 开放式的权利要求宜采用 “包含” 、 “包括” 、 “主要由⋯⋯组成” 的表达方式， 其解释为还可以含有该权利要求中没有述及的结构组成部分或方法步骤； 封闭式的权利要求宜采用“由⋯⋯组成” 的表达方式， 其一般解释为不含有该权利要求所述以外的结构组成部分或方法步骤。

本专利申请日为2002年7月5日，授权公告日为2008年1月9日 因此， 本专利的审查应当适用2001年版《审查指南》 根据2001年版《审查指南》 ，开放式与封闭式、 半开放式权利要求的表达方式仅适用于化学领域发明专利 但是， 开放式、封闭式权利要求的常用措词本身是对专利申请审查实践中不同类型权利要求常用措词的总结， 应当考虑到了措词本身的含义根据《现代汉语词典（第5 版） 》 ， 包括是指包含（或列举各部分， 或着重指出某一部分） 本专利权利要求1使用的 “含有” 、 “包括”措词的含义本身就应当理解为没有排除未指出的结构组成部分 在此情况下 ， 二审判决关于 “本专利权利要求1是一开放式的权利要求， 其并没有排除还可能包含除了其中明确限定的部件以外的部件”的认定并无不妥二）第14523号决定和二审判决对于本专利与附件1在多孔件和产气案例16.2014案例 指引058室方面的区别技术特征的认定是否存在错误世纪联保公司主张， 其申请保护的灭火装置就是无产气室的内部结构， 本专利权利要求1与附件1的区别在于本专利权利要求1没有附件1中由多孔件上端与顶盖底部环形凸端配合形成的产气室， 第14523号决定和二审判决均没有认定该区别技术特征， 认定事实错误。

专利复审委员会根据本专利权利要求1使用的 “含有” 、 “包括” 措词的含义本身以及本专利没有将多孔件排除在保护范围之外的限定内容， 在多孔件是附件1的技术特征而不是本专利权利要求1的技术特征的情况下， 未将多孔件作为本专利权利要求1与附件1的区别技术特征， 符合机械领域专利审查实践的常规做法， 并无不妥二审法院基于同样理由认定， 本专利权利要求1是一开放式的权利要求， 其并没有排除还可能包含除了其中明确限定的部件以外的部件， 因此， 多孔件并不能构成本专利权利要求1与附件1的区别技术特征 二审法院的相关认定并不存在错误世纪联保公司所述的产气室是指由附件1灭火器中的多孔件与顶盖底部环形凸端配合形成的腔室， 本身并不是一个独立的部件； 没有多孔件，就不会形成所谓的产气室 在多孔件不属于本专利权利要求1与附件1的区别技术特征的情况下， 依附于多孔件而存在的所谓产气室自然也不属于本专利权利要求1与附件1的区别技术特征 二审法院未将产气室作为本专利权利要求1和附件1的区别技术特征并无不妥 需要指出的是， 虽然未将产气室作为本专利权利要求1与附件1的区别技术特征， 但并不意味着本专利权利要求1没有产气的功能， 其通过包括产气剂在内的产气组件实现产气的功能。

三）多孔件和产气室能否使本专利权利要求1相对于附件1具备创造性虽然多孔件和产气室并不构成本专利权利要求1与附件1的区别技术特征， 但对于多孔件和产气室能否使本专利权利要求1相对于附件1具备创造性， 第14523号决定分别在决定书第8页第2段和第9页第2段进行了评价 二审判决在第14页对此予以评述 最高人民法院认为， 本专利权利要求1明确使用了 “含有” 、 “包括” 的措词， 根据上述措词的本身含义， 本专利权利要求1属于开放式权利要求， 还可以含有该权利要求中没有指出的结构组成部分； 世纪联保公司主张本专利权利要求1相对于附件1省略了多孔件， 该主张与本专利权利要求1本身的字面含义相背， 本专利原始权利要求书和说明书也没有关于本专利权利要求1相对于现有技术省略了多孔件的记载； 即使将本专利权利要求1认定为其相对于附件1省略了多孔件， 但本专利同时失去了多孔件本身具备的功能， 且未带来预料不到的技术效果， 本专利权利要求1并不因此而具备创造性综上， 最高人民法院判决： 驳回再审申请， 维持二审判决评析】本案在审理过程中， 对于开放式权利要求与封闭式权利要求的区分是否适用于机械领域专利有不同意见。

持不应当适用于机械领域专利观点者还提出， 如果一方面认为本专利权利要求1是开放式权利要求， 即权利要求1还可以含有该权利要求中没有提及的多孔件， 另一方面又认定权利要求1不包括多孔件并不能使其具备创造性， 似乎存在前后矛盾一、 开放式与封闭式权利要求的区分是否适用于机械领域专利笔者认为， 应当肯定开放式与封闭式权利要求的区分适用于机械领域专利 理由如下。