仲裁协议的“长臂”效力—论合同转让后仲裁协议的效力认定（2）.docx

仲裁协议的“长臂”效力——论合同转让后仲裁协议的效力认定（2）　　债权让与产生纠纷的另一种状况是受让人提请仲裁而债务人要求诉讼由于债权让与仅需通知债务人，债务人同意与否并不影响债权让与的成立与生效，因而无法通过双方在合同转让时或发生纠纷时的意思表示来推断债务人与受让人达成了仲裁合意受让人能否依据合同中的条款提起仲裁是打算仲裁庭是否有管辖权的根底，此时需要从仲裁制度的两大根本原则——当事人意思自治原则和仲裁协议独立原则，以及当事人合理利益的分析来探讨仲裁条款是否自动转让并且，这种分析对债权让与的其他情形，乃至合同概括转让和债务担当也同样适用　　1、当事人意思自治原则　　如上文分析，在债权转让的某些状况下难以推定当事人的合意，这是否违反了仲裁的两大原则之一——当事人意思自治原则？仲裁协议是否在有关当事人明确承受的状况下才能转让？受让人或非转让方的通知能否使仲裁条款连续约束债务人？　　债务担当之所以须经债权人同意，乃是由于债的关系通常建立在债权人对债务人的履行力量有所信任的根底上。

假如未经债权人同意而将债务移转于第三人，该第三人是否有足够的资力和信用履行债务，往往不能确定，债权人的利益是否能实现也便不能确定为爱护债权人的利益不受债务人与第三人之间的债务担当合同影响，各国民法及学说均以债权人同意为债务担当合同生效的要件[1]　　债权让与制度确实立是近代资本主义和市场经济进展的结果随着现代市场经济的进展，已经打破了人们在合同及债之关系上的身份特性，从而反映在债上的人身依附性已不复为打算性因素，相反，债的实质内容却成为了根本的因素，使债权作为一项财产的利用价值得到扩展，要求债权具有较大的流通性[2]但是，合同权利究竟是特定人之间自由创设的权利，终究不能完全脱离个人颜色，例如人格的信任关系等，所以为了敬重此等关系，合同债权仍有不适于转让的此类权利所基于产生的合同，一般具有特别性，是基于合同关系当事人之间的特别信任关系而产生的，具有剧烈的人身性，比方租赁合同、加工承揽合同此种合同的内容仅针对该特定的当事人才具有意义，才符合当事人订立合同的预期目的，所以是不行转让的　　由此可见，在债务担当和债权让与条件的设计上，合同关系的当事人之间是否具有人身信任关系是至关重要的　　仲裁条款的订立是否具有人身信任关系？1997年瑞典法院在EMJA案中认为：在商业实践中，当事人之间存在人身信任关系并因此才订立仲裁条款，是极罕见的。

[3]仲裁条款在很大程度上是双方基于仲裁制度快速、快捷的优点而订立的假如完全是基于当事人之间的信任关系而订立，必需举证证明债务人在订立仲裁条款时假如知道合同权利将转让与第三人或假如知道该受让人就不会订立，这种主观状态的举证是特别困难的假设债务人只愿与债权人进展仲裁的意愿非常剧烈，以致于成为订立仲裁条款的缘由，当事人完全可以在合同中商定：“仲裁条款不得转让假如债权转让发生纠纷后债务人再提起诉讼，更简单证明的是债务人以相对人变更为借口躲避仲裁，而不是债务人至始只情愿与原债权人仲裁，由于坚持仲裁并不会减损债务人的合同地位仲裁条款假设存在某种信任利益，那不是对合同相对方的信任，而是对交付仲裁的中立裁判者的信任　　总的来说，仲裁协议并非基于人身关系而订立，其随债权转让而自动转让并不会影响债务人对合同的期盼利益，仲裁协议是对事不对人的因此，仲裁条款的转让可以比照债权转让以通知为条件的制度，而不需要债务人和受让人另行表示债权转让依据让与人和受让人的合意而成立，债务人制止反言，因而不违反当事人意思自治原则；债权转让时仲裁条款的自动转让同样也不违反该原则　　2、仲裁协议的独立性原则　　仲裁协议的独立性原则（Severability of Arbitration Agreement）又称为仲裁协议的“分别性”（Separability）或“自治性”（Autonomy）。

这一理论的根本精神认为：尽管仲裁条款是合同的一局部，但该条款与其他条款有着完全不同的性质[4]合同其他条款规定的是当事人之间相互担当的义务，是双方当事人为追求互补利益，在公平自愿根底上对实体权利义务的商定，这种权利或义务一般是对应的，即一方当事人的合同权利正是对方当事人的合同义务，这些条款受合同效力的直接影响，因合同无效而固然无效[5]而仲裁条款是解决争议的一种合同制度，表达双方意思全都，并没有为一方当事人的利益而强加给另一方当事人任何义务它实际是双方当事人的协议对第三方的授权，即假如产生了有关一方当事人对另一方当事人的担当义务的争议，这些争议应由他们共同商定的第三方解决[6]因而，仲裁条款具有相对独立性，其效力不应受主合同的制约，合同无效或失效并不影响仲裁条款的效力，它是与合同相分别而独立存在的条款这一原则已经得到世界各国的广泛成认在很多国家的仲裁法以及《联合国国际商事仲裁示范法》第16条中均有明确表述　　仲裁条款的独立性是否意味着合同转让时必需就仲裁另外做出意思表示？在香港龙海（集团）有限公司与武汉中苑公司一案中，武汉中院就认为：“由于仲裁条款具有相对独立性，原合同中商定的仲裁条款对该合同的新的受让人无法律效力。

这种理解将仲裁协议的独立性推到了极端仲裁协议的目的和功能是解决合同纠纷，其效力的实现以当事人间发生了协议范围内无法自行解决的争议为前提条件[7]没有实体权利义务，仲裁协议就失去了存在的必要；没有争议产生，仲裁协议也不能发生效力所以仲裁条款虽然具有独立性，但仍对合同的其他条款有依靠关系，具有相互关联性独立性原则”更准确的表述应是“相对独立性原则”这种“相对独立”一是指仲裁条款的某种无因性，其有效与否应单独推断，不受主合同变更、解除、终止、失效或无效的影响，二是指仲裁条款和根底合同可能分别受不同的法律调整；[8]而不是指仲裁条款在文本上独立于合同其它条款，在合同转让时必需单独声明仲裁条款是对违约的一种救济方式，是合同不行分割的组成局部实体权利与程序权利结合在一起才能保证合同的完整性假如合同转让而仲裁条款不转让，其作为合同争端解决机制的目的就会落空，在肯定程度上会损害实体权利的实现，甚至会由于某种例外的存在而减损债权让与通知制度的实际作用　　从仲裁条款独立性原则的进展过程和目的来看，合同转让时仲裁条款自动转让也不违反独立性的初衷仲裁条款独立性理论本身就是仲裁庭针对仲裁实践进展进展扬弃的结果，目的是为了更好地发挥仲裁本身特有的公正、快捷地处理争议的优点。

仲裁协议独立性的宗旨是从鼓舞仲裁的角度来确定仲裁条款的效力，保证了仲裁协议在不同场合下的稳定性和可预见性假如合同转让时，当事人对仲裁条款必需另作意思表示，明显加重了仲裁条款在合同转让状况下的生效条件，增加了不行预见性因素，限制了当事人的仲裁意愿，恰好背离了鼓舞仲裁的原则[9]假如要求做出双重意思表示，既人为地破坏了合同的完整性，也违反了仲裁独立性原则的动身点　　在1997年3月5日斯德哥尔摩国际商会仲裁庭对A.I.贸易金融公司诉保加利亚对外贸易银行案的裁决中，仲裁庭对仲裁协议的独立性与仲裁协议自动转移的关系做了精辟的论述：成认仲裁条款自动转移的目的在于保证仲裁程序的有序进展或新生当事人的意愿，仲裁条款独立性用以保证仲裁程序顺当开头，而仲裁条款自动转移则保证仲裁程序平稳完毕在仲裁协议转移上强调其独立性并不符合前述目的[10]　　总之，从仲裁根本原则分析，仲裁协议的自动转让与之并不冲突，相反扩展了仲裁制度两大根本原则的内涵，进展了仲裁理论如何理解和解释仲裁制度的根本原则与仲裁协议自动转让的关系，这不仅是个理论问题，同时也是种法律政策的表达强调司法对仲裁的监视权，抑或鼓舞仲裁制度的进展，在两种不同的倾向下对仲裁协议自动转让的问题可能会得出不同的结论。

　　3、当事人合理利益分析　　抛开仲裁协议的形式，从各方的合理利益角度分析，可以得出仲裁协议自动转让在宏观上维护了当事人的合理利益，在全局上到达了相对公正，找到了平衡各方当事人利益的“支点”　　从让与人角度分析，主体变更后让与人已退出债权债务关系，他没有需要仲裁协议失效的合理利益存在　　从受让人角度分析，受让人知道或应当知道原合同中的仲裁条款，在没有相反意思表示的状况下视为承受了仲裁条款受让人不能取得比出让人更优的法律地位”是民事法律关系的一项根本原则，同样适用于具有契约性质的仲裁条款债务人与出让人签订合同时，原来是盼望通过仲裁解决争议的，假如作为原合同一方当事人的出让人通过自己的单方行为（转让债权）而使债务人的仲裁意愿落空，被迫通过诉讼解决纠纷的话,债务人的利益会受到相当大的损害，令人难以承受合理利益的实现须以不损害他方利益为前提，受让人不能由于合同的转让而获得选择救济途径的权利另一方面，国际商事争端中诉讼地往往在债务人所在国或财产所在国，对受让人而言，诉讼较之仲裁并不见得更经济，更便利，更“中立”仲裁裁决可被广泛成认和执行，而法院判决的地域性很强，否认仲裁条款自动转移，可能使合同因得不到执行而对受让人毫无意义。

因此，仲裁条款自动转移最能爱护受让人的合理利益　　至于债务人，仲裁协议自动转移符合其最初愿望，至少不会使其处于更不利得境地否认仲裁协议自动转让，债务人仍要面对主体的不同对债务人较为有利的是，他通常会在本国被诉，但不排解债务人在其财产所在地或对其不利的第三国被诉假如由于债权转让而使债务人获得了选择救济方式的权利，使债务人有时机通过选择仲裁或选择法院而取得原本不能获得的利益，对受让人来说同样是不公正的　　因此，仲裁条款随债权转让而自动转让，最有利于平衡和爱护各方当事人的合理利益在个案中一方当事人可能因诉讼而获得更大的利益，但这种利益假如是原本不能期盼的，并且以损害对方当事人的利益为代价，则为法律所制止由于任何一方当事人都不能因合同转让而获得救济方式的选择权，否则就会存在仲裁协议的签约方恶意躲避仲裁权利义务的可能性，实质上是允许单方终止仲裁协议在分析仲裁协议效力时，动身点不应是详细案件中某个当事人的利益化，而是抽象的当事人的利益合理配置和平衡以及法律制度的正常运行退一步讲，即使当事人的合理利益只是没有减损，认定仲裁条款自动转让也是必要的由于敬重当事人意思自治、制止反言、诚恳信用等法律原则必需得到遵守。

从社会利益角度动身，确认债权转让时仲裁条款的自动转让增加了交易的安全性和可预见性，从而降低社会本钱，实现社会资源配置更优化，有利于鼓舞跨国商业交易　　4、债权让与合同的特别性　　债权让与行为本身即是一种合同，以移转合同债权为标的，依出让人与受让人的合意而成立[11]其特别性在于：该债权是基于原合同产生的，依附于原合同实现犹如物权合同乃是为履行债权合同的手段一样，债权让与合同乃是履行其缘由合同的手段[12]一般仲裁协议对可仲裁的争议均界定为：凡因履行本合同而产生或与本合同有关的一切争议债权让与合同保证了缘由合同的履行，受让人恳求给付债权的争议固然属于因履行缘由合同而产生的或与之有关的争议，应受仲裁条款的约束　　仲裁是一个程序问题假如仲裁条款不能随债权转让而自动约束债务人和受让人，那么又如何理解同非实体权利义务的法律适用条款可以不需明确表示而约束受让人？法律不能厚此薄彼，法律制度的设计不能彼此冲突在一些特别的法律制度中，比方并入租约仲裁条款的提单的转让，假如转让时受让人与承运人必需就其中的条款做一声明，会严峻损害提单的流通性及物权性质，动摇提单制度的根底因而对于某些特别的合同权利转让，仲裁条款自动转让是法律制度正常运行的必定要求。

　　合同转让时合同中仲裁条款的效力问题，在实践中是很常见的合同转让包括权利义务概括转让、债务担当和债权让与一般而言，合同中的仲裁条款是否随合同自动转让，首先要遵从当事人的意愿。