福建师范大学2022年2月课程考试《民法》作业考核试题.docx

《民法》期末考试A卷$ 成绩：一、 简答题（34分）1、 简述抵押权的概念及含义6分）答:抵押权引指债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人未履行债务时，债权人依照法律规定的程序就该财产优先受偿的权利　　主要特征　　（一） 抵押权(Pledge)是担保物权抵押权是针对财产的交换价值而设定的一种物权，它本质上是价值权，其目的在于以担保财产的交换价值确保债权得以清偿故从抵押权的性质和目的的角度来看，抵押权是担保物权　　（二） 抵押权是在债务人或第三人的特定财产上设定的担保物权，债权人无须为了自己债权的清偿而在自己的财产上设定抵押权，抵押权是为担保债权的清偿而设定的，它只能存在于债权人以外的债务人或者愿意提供财产为债务人履行债务作担保的第三人　　（三） 抵押权属约定担保物权而非法定担保物权根据《物权法》第181条、185条以及《担保法》第33条、38条至43条规定，抵押权系由当事人的抵押合意而设定当事人可以自由地就抵押财产、抵押期限、抵押担保范围以及当事人认为需要约定的其他事项进行约定，并在抵押合同或者主债权合同中的抵押条款中予以明确　　（四） 抵押权是不转移标的物占有的物权，抵押权的公示主要是登记，抵押权的成立与存续，只需登记即可，不必转移标的物的占有。

　　（五） 抵押权的内容是变价处分权和优先受偿权抵押权的内容有两项：一是抵押财产的标价处分权；二是就抵押财产卖得价金的优先受偿权对抵押财产的变价处分权是指当债务人届期不履行债务时，抵押权人有权以合法方式拍卖、变卖抵押财产或者与抵押人协议以抵押财产折价抵充债务就抵押财产卖得价金的优先受偿权系指：　　（1）有抵押权担保的债权，债权人能就抵押财产卖得的价金优先于债务人的普通债权人而受清偿；　　（2）就抵押财产卖得价金的优先受偿权还表现在两物权之间，即如果同一抵押物上设定两个以上的抵押权，先次序之抵押权人优先于后次序抵押权人而受清偿；　　（3）抵押权人在债务人破产等程序中享有别除权，即抵押财产应从债务人的破产财产中除去，抵押权人对此别除出来的抵押财产卖得的价金有优先受偿权2、 简述租赁合同的效力6分）答：租赁合同既可以口头方式，也可以书面方式订立在租赁期间内，出租人出卖或赠与租赁物的，租赁合同仍然有效，即所谓通常所说“买卖不破租赁”承租人在房屋租赁期间死亡的，与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋3、 简述遗嘱的有效要件6分）答: 一、 遗嘱有效的实质要件：1、遗嘱人须有遗嘱能力2、遗嘱须是遗嘱人的真实意思表示 3、遗嘱不得取消缺乏 劳动能力又没有生活来源的 继承人的继承权 4、遗嘱中所 处分的 财产须为遗嘱人的个人财产5、遗嘱须不违反社会公共利益和社会公德 4、 简述意思自治原则的含义及主要体现。

8分）答：含义 意思自治是一种自由，意思表达的自由 社会契约论中说道，“人生来是自由的，但却无处不身带枷锁”在民法中的体现就如同“意思自治原则”与“诚实信用原则”、“公序良俗原则”的关系一样人生而有意思表达的自由，成立契约的自由，然而这种自由却要在“诚实信用”、“公序良俗”两者的限制之下行使每每谈及自由，我都会想到“戴着脚镣跳舞”这句话，确实，自由少了限制，我们反而会不认得他的模样了 那么，我们搞清楚了意思自治作为一种原则是应该有限制的，并且也搞清楚了这一种限制是什么？但是意思自治要给予人的自由是一种什么样的自由呢？开篇第一句话已经说了，意思表达的自由所以问题就变成了——意思自治所要表达的意思主要是什么意思呢？ 在实行市场经济的现代社会中，人与人之间凭借意思一致所形成的契约才是彼此之间最适合的法律换句话说，依赖于契约双方之间的意思一致而形成起来的特别法（契约）才最具有信服力，最能够使彼此双方之间满意并且心服口服他们为什么需要这样的契约来制约彼此呢？没有人会无缘由地把自己置于信赖的禁锢之下承诺的一方需要付出极大的代价来实现承诺，除非他可以通过此种承诺获得比付出更大的利益即他们希望通过信赖而获取利益。

什么样的利益？ 民法是调整平等主体的自然人、法人和其他组织之间的财产关系与人身关系的法律规范的总和在民事领域中，民事主体所期望获得的自然是财产与人身利益 到了这里，关于意思自治的内容我们便清楚了意思自治原则是法律保护民事主体在民事领域中通过契约给予彼此信赖的负担以获得财产利益与人身利益的原则我认为，这便是意思自治的含义 主要体现 而意思自治作为民法中最重要的一个原则，其自然是贯穿整部民法，成为民法各部分中悬在头上的一柄达摩克利斯之剑任何法条都不能随意抛开意思自治原则法律原则作为在一定法律体系中，法律规则的指导思想、基础或本源的综合的、稳定的法律原理和准则，其之于法律规则的关系，好比普适的精神之于具体指令的关系虽然其抽象概括以致不能直接适用，但是他是一切具体法令的指导，甚至不恰当地来说，其好比提线木偶背后的操纵者 普遍性寓于特殊性之中，并通过特殊性表现出来在民法中，意思自治原则最直观的体现莫过于——“当事人有约定的从约定”，充分体现了给予民事主体之间的意思表达以法律上的承认 其中，意思自治在民法中最主要体现在三方面，（物权上的）所有权自由、遗嘱自由以及（债权上的）合同自由首先，从社会契约论来看，我们从最初的那种朝不保夕、惴惴不安的原始状态中走向现代社会，其中一个重要的标志即是所有权的确立。

他把（依强力或先占制度）取得一切东西的无限权利转变为（根据身份继而）拥有一切东西的所有权，有人反驳说，根据“物权法定”原则，所有权的确立是依法而不是依契约的这种观点其实是把“契约”的定义狭义化了，“社会契约”中原本契约的定义便是全体自然人之间的所有共同准则（当然也包括法律，法律本就是一种最突出的契约）所有权自由自可以理解为一种依据人们事先确定好的一种所有权制度来获取所有权的契约自由另一方面，所有权自由是交易（转移所有权）可以进行的必要前提 其次，遗嘱自由可以看成是所有权自由的一种延伸，即所有者对死后所有权的处分自由是对原有契约自由的最后利用，是所有权转移（除交易外）的另一重要方式 最后，意思自治最为核心的即是合同自由，又叫契约自由即前文所说的狭义上的意思自治原则，意思自治原则是法律保护民事主体在民事领域中通过契约给予彼此信赖的负担以获得财产利益与人身利益的原则其反应了市场经济的内在要求，同时也体现了民法较之与其他部门法之间不同的特点民法所针对的对象是整个市民社会，如在改革开放的大环境下，民事主体之间所发生的权利义务关系瞬息万变，完全不可能全部纳入法律调整的范围因此赋予其意思自治以法律上的承认是十分必要的。

其较之于刑法的“罪刑法定”原则不同，民法的“意思自治”在于充分尊重每一个个体价值选择的权利，一如江平先生所讲，“尽可能地赋予当事人行为自由是市场经济和意思自治的共同要求”5、 简述宣告失踪的概念、条件及法律后果8分）答：一、宣告公民失踪案件的概念　　宣告公民失踪案件，是指公民离开自己的住所下落不明，经过法律规定的期限仍无音讯，经利害关系人申请，人民法院宣告该公民为失踪人的案件　　二、宣告公民失踪案件的审理程序　　(一)申请　　根据《民事诉讼法》第166条的规定，申请人民法院宣告公民失踪，必须具备三个条件：　　1.必须有公民下落不明满2年的事实所谓下落不明，是指公民最后离开自己住所或居所地后，去向不明，与任何人都无联系，杳无音讯认定公民下落不明的起算时间，应当从公民离开自己的最后住所地或居所地之日起，连续计算满2年，中间不能间断，如有间断，应从最后一次出走或最后一次来信时计算;战争期间下落不明的，从战争结束之日起计算;因意外事故下落不明的，从事故发生之日起计算;登报寻找失踪人的，从登报之日起计算　　2.必须是与下落不明的公民有利害关系的人向人民法院提出申请利害关系人，是指与下落不明的公民有人身关系或者民事权利义务关系的人。

包括失踪公民的配偶、父母、成年子女、祖父母、外祖父母、成年兄弟姐妹以及其他与之有民事权利义务关系(如债权债务关系)的人　　3.必须采用书面形式提出申请申请书应写明失踪的事实、时间和申请人的请求、并附有公安机关或者其他有关机关关于该公民下落不明的书面证明其他有关机关，是指公安机关以外的能够证明该公民下落不明的机关　　宣告失踪案件，人民法院可以根据申请人的请求，清理下落不明人的财产，指定诉讼期间的财产代管人二、论述题（42分）1、 试述实现留置权的条件及程序10分）答：1、权人合法占有债务人的动产留置权只能在动产上产生2、权的发生与该动产的占有有牵连关系对于牵连关系，我国《担保法》规定了三种：保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，如在保管合同中，委托人到期没有支付保管费用，则保管人有权留置保管的货物，拒绝向委托人交付货物3、债权已届清偿期如果债权未到清偿期，则债务人能否清偿债务还不确定，债权人不能产生留置权4、置权产生的消极要件，即如果符合下列情形之一则不能产生留置权：(1)留置债务人的动产不得违背公序良俗2)不得违背当事人的约定当事人可以在合同中约定不得留置的物2、 试述建筑物区分所有权的概念及客体。

10分）答：建筑物区分所有权，是指根据使用功能，将一栋建筑物在结构上区分为各个所有人独自使用的部分和由多个所有人共同使用的共同部分时，每一个所有人享有的对其专有部分的专有权、对共有部分的共有权以及各个所有权之间基于共同关系而产生的成员权的结合建筑物区分所有权的客体是业主对于建筑规划内共同拥有 共同使用、共同管理的部分3、 何为同时履行抗辩权？其构成要件有哪些？（12分）答：一、同时履行抗辩权所谓同时履行抗辩权就是指当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行，一方在对方履行前有权拒绝其履行要求一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求二、同时履行抗辩权的构成要件1、须有同一双务合同互负债务同时履行抗辩权的根据在于双务合同功能上的牵连性，因而它适用于双务合同，而不适用于单务合同和不真正的双务合同可主张同时履行抗辩的，系基于同一双务合同而生的对待给付如果双方当事人的债务不是基于同一双务合同而发生，即使在事实上有密切关系，也不得主张同时履行抗辩权因此，成立同时履行抗辩权，必须有双方当事人基于同一双务合同互负债务这一要件2、须双方互负的债务均已届清偿期同时履行抗辩权制度，旨在使双方当事人所负的债务同时履行，所以，只有双方的债务同时届期时，才能行使同时履行抗辩权。

如果一方当事人负有先履行的义务，就不由同时履行抗辩权制度管辖，而让位于不安抗辩权或先履行抗辩权3、须对方未履行债务或未提出履行债务原告向被告请求履行债务时，须自己已为履行或提出履行，否则，被告可行使同时履行抗辩权，拒绝履行自己的债务不过，原告未履行的债务或未提出履行的债务，与被告所负的债务无对价关系时，被告仍不得主张同时履行抗辩权原告的履行不适当时，被告可行使同时履行抗辩权，但在原告已为部分履行，依其情形，被告拒绝履行自己的债务违背诚实信用原则时，不得主张同时履行抗辩权4、须对方的对待给付是可能履行的同时履行抗辩权制度旨在促使双方当事人同时履行其债务对方当事人的对待给付已不可能时，则同时履行的目的已不可能达到，不发生同时履行抗辩权问题，应由合同解除制度解决4、 试述保证的主要特征10分）答：1、从属性2、独立性3、 补充性三、案例分析题（24分）杨某(男)与马某(女)于1990年登记结婚后因感情恶化，于2001年11月经协商，双方到婚姻登记机关办理了离婚登记，并对夫妻共同财产进行了分割2005年12月3日，马某得知，杨某曾于2001年8月以10万元。