对法官未履行释明职责的监督探索.docx

对法官未履行释明职责的监督探索 石娟摘 要：释明的基础不仅在于诉讼请求的可变更性，更在诉讼标的的恒定性，而且其与某种特定的实体法律关系并无必然的因果关系，因此只有当法官全面地行使释明职责，纠纷方能通过一个诉讼或者最少的诉讼及时妥善处理检察机关要对人民法院应当释明而未释明的情况，开展法律监督一审二审法院应释明而未释明直接驳回起诉或诉请的，检察机关可以法律适用错误为由进行监督;符合民事诉讼法对审判人员违法行为进行监督的情形的，有权向同级人民法院发出检察建议但经过二审和再审程序的案件，检察机关不宜仅因未释明而直接启动裁判结果监督程序关键词：释明 诉讼请求 诉讼标的 法律关系 法律监督一、两起未经释明而直接驳回诉讼请求的典型案例引发的问题[案例一]蒋代春与蒋定洪民间借贷纠纷案[1]蒋代春与蒋定洪系多年的邻居关系2015年2月11日，蒋定洪向蒋代春出具借条一张，载明：“今借到蒋代春现金伍佰万元整，打入重庆银行天星桥支行蒋定洪卡上，款到账后生效利息按借款合同计算（双德房地产借款合同和中介费计算）”后蒋代春支付了该500万元蒋代春之夫段奇系案外人重庆双德房地产开发有限公司（以下简称双德公司）高管，向蒋定洪引荐双德公司融资4000万元事宜。

蒋定洪（出借人，甲方）与双德公司（借款人，乙方）签订借款合同一份，约定乙方向甲方借款4000万元用于“双德名都”项目后续工程建设后蒋定洪向双德公司履行了支付借款的义务，在约定的还款期限届满后，双德公司未按约还本付息，蒋定洪向法院起诉，法院已判决双德公司向蒋定洪归还借款本金4000万元，蒋定洪对双德公司提供的抵押物享有优先受偿权一审二审法院均认为蒋代春、蒋定洪之间的借贷关系成立，判决蒋定洪偿还蒋代春借款及利息蒋定洪不服二审判决，申请再审，再审法院通过分析证人证言和录音证据后认为，蒋定洪主张的“蒋代春向其转款500万元系投资款而不是借款”的事实具有高度可能性，蒋代春提出的其与蒋定洪系借款关系的主张，与查明的事实不符，其诉讼请求，该院不予支持遂再审判决撤销一审二审判决，驳回蒋代春要求偿还500万元借款的訴讼请求[案例二]张怀英与邬光钦、曾道菊等民间借贷纠纷和合同纠纷案[2]2012年6月18日，曾道菊与张怀英、余泽华、陈树英签订《投资入股协议》一份，投资人签字确认：曾道菊、余泽华、陈树英、张怀英各签字并捺印签订《投资入股协议》前后，张怀英三次向邬光钦打款共计17.9666万元曾道菊先后向投资的公司共打款92.4万元。

2014年7月7日，邬光钦向张怀英出具《借条》一份，借条载明主要内容如下：“今借到张怀英现金人民币17.9666万元，此款不计利息，于2014年8月31日前付6万元，于2014年12月31日前付4万元，于2015年6月30日前付7.9666万元，借款人：邬光钦”张怀英依据借条起诉，一审法院支持张怀英诉讼请求，二审法院认为借贷关系不成立，判决撤销原判，驳回张怀英要求返还借款的诉讼请求张怀英另行提起合同纠纷，请求解除张怀英与曾道菊等签订的《投资入股协议》;曾道菊、邬光钦立即退还张怀英投资本金17.9666万元一审二审法院认为曾道菊根本违约，判决解除《投资入股协议》曾道菊、邬光钦不服，申请再审再审认为曾道菊未根本违约，邬光钦所写借条并没有解除《投资入股协议》，判决撤销原判，驳回张怀英诉讼请求上述两个纠纷在诉讼上的共同点在于起诉人对于起诉的法律关系性质在认识上与法院二审或再审审理认定的法律关系性质不一致，且法院的处理方式为未经释明直接驳回当事人的诉讼请求在权利的救济上，使得当事人必须通过另案起诉的方式进行解决由于即便另行提起诉讼，当事人的诉讼主张特别是诉讼标的本身并无变化，案例一仍然是要求对方返还500万元，案例二仍然是要求对方返还17.9666万元。

因而在另案起诉中，既可能存在因一事不再理而不予受理或驳回起诉的风险，也可能存在即便第二次诉讼进行实体审理，人民法院对实体法律关系的认定与第一次诉讼的认定相佐，从而致使一个诉讼标的通过两次诉讼仍然不能得到解决的情形如第二个案例双方到底是借贷关系还是投资关系，不同的法院或审判人员的认定并不一致，第一次已决诉讼中借贷关系被认定为不成立，而在第二次诉讼中审判人员又可能认为该案并不是投资关系而是借贷关系，从而使一个纠纷在不同的诉讼中被反复认定，一个诉讼主张通过两次诉讼仍不能得到有效地解决解决上述疑问，需要探讨人民法院的审理对象（诉讼标的）与诉讼请求和实体法律关系到底是什么样的关系，法官是否应当释明，释明的时间和后果为何？二、释明在当事人起诉的法律关系与法院认定不同案件中的正当性根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第15条的规定，债权凭证和基础法律关系不一致的，人民法院按照基础法律关系审理其原理在于“法律问题的判断是法院职权”而真正的分歧在于，人民法院按照自己所认定的法律关系审理后，存在两种完全不同的处理结果：第一种处理结果是从程序上驳回起诉北京市高级人民法院在《审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）》中明确说明：“当事人起诉的法律关系不正确或不存在，法官行使释明权后，当事人不变更诉讼请求的，一审法院应当从程序上裁定驳回起诉，以便当事人在明确法律关系后重新起诉。

上海市高级人民法院对该问题的处理亦有类似的规定[3]实体法律中也有类似的规定，例如最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》对名为买卖合同实为民间借贷合同的担保合同的处理，经法院释明当事人仍主张为买卖关系而拒绝变更为借贷关系的，人民法院裁定驳回起诉第二种处理方式是对于基于认识错误的法律关系所提出的诉讼请求，人民法院判决驳回诉讼请求，如本文案件所示但法院驳回诉讼请求前，应当向当事人释明是否必须释明，其中关涉到实体法律关系与诉讼请求的变更、诉讼标的或诉的变更问题首先，实践中常常将诉讼请求与单一法律关系或特定案由牢固结合对于法律关系性质的认定当事人与法院不一致时，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）的救济方式是通过法官的释明从而赋予当事人诉讼请求的变更选择权上述两案例中，法官把诉讼请求与其背后的法律关系或案由紧密结合起来，一旦法官认定的法律关系与当事人所主张的法律关系不一致，便驳回当事人所提起的诉讼请求的做法，值得商榷当原告以借条为事实依据和理由，所提诉讼请求的表述一般为“要求被告返还500万或17.9666万元的借款及利息”该诉讼请求基本上明确了该案当事人所依据的实体法律关系为民间借贷关系。

当人民法院经审理发现两案并非当事人所认定的借贷关系时，根据民事证据司法解释，应当释明而非直接驳回诉讼请求诉讼请求具有两种不同的含义：狭义上的诉讼请求是审判的对象，仅仅指原告向被告主张的法律上的利益，也就是诉讼标的，是针对对方当事人的权利主张;广义上的诉讼请求是向法院提出的，要求法院予以判决的请求[4]在实践中，虽然当事人的诉讼请求无需在诉状中明确具体地列明其所依据的实体法律关系，但依照《民事诉讼法》第108条第1款第3项的规定，原告起诉须“有具体的诉讼请求和事实、理由”，诉状中当事人也被要求写清事实和理由，人民法院也据此确立纠纷案由也就是说，在实践层面，诉讼请求在广义层面上使用较多，且与实体法律关系高度关联《民事证据规定》第35条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求该条文中所特定的法律关系的性质，相当于最高人民法院颁布的案由规定中最小的“案由单位”即第四级案由[5]该条规定系关于释明的规定，其背后隐藏的逻辑是将实体法律关系与诉讼请求密切联系，一旦诉讼所依据的实体法律关系发生变动，诉讼请求也应随之变动。

事实上，法律关系与诉讼请求并非必然是因果对应关系，只有当诉讼请求已与事实、原因结合时，诉讼请求才有变更的必要诉讼请求因系当事人根据其所认定的事实和理由所作的具体表述，必然比较琐碎和随性，因而诉讼请求的变更并不绝对禁止如，我国台湾地区的“民事诉讼法”规定“原告起诉后，为免增加被告应诉之负担，非经被告同意不得就提起之诉为追加或变更惟不变更诉讼标的，仅补充或更正事实上或法律上之陈述，或减缩扩张诉之声明者，则不在此限”此规定明确了诉讼请求确有变更、追加、缩减、扩张的空间，但也明确了诉讼请求所依据的诉讼标的需遵守恒定原则其次，笔者认为，只要不是诉的变更，一个主张（诉讼标的）应当尽量通过一个诉讼予以解决由于释明权在我国法律规定的语焉不详，落脚点仅在于诉讼请求的可变更且并未明确地规定释明的时间，以及未释明的法律后果，有必要论证在法官与当事人认定法律关系不一致的特定情形下，释明权应当积极行使的理论依据事实上，决定一个诉的，不是诉讼请求，而是诉讼标的实践中，基于不同的法律关系认定或法律行为效力，也可以在一个诉讼中提出不同（矛盾）的诉讼请求，如预备之诉[6]的方式根据重庆市高级人民法院于2007年下发的《关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》第52条的规定，“预备性诉讼请求，是指当事人提出两个或两个以上的诉讼请求，为了防止第一位的主要请求不被承认，事先就提出如果第一位的主要请求不被承认就要求审理第二位次要請求，如果第一位的主要请求被承认就不用审理第二位次要请求的情形。

人民法院应当允许当事人提出补充性诉讼请求，在未评议确定的第一个请求能否支持前，对当事人的多个请求均应予审理诉讼中不必要求原告必须选择一个请求提交法院审判，但判决必须具体确定”即便诉讼请求变更和所依据的法律关系认识不一致，并不意味着诉讼标的变更或需另诉解决笔者认为，为了提高程序利用率，防止程序空转，同时免除当事人诉累，保证纠纷通过尽可能少的诉讼有效及时地得以解决，人民法院应当充分发挥和重视抽象的“诉讼标的”的恒定作用相对于当事人在诉讼过程中可对诉讼请求随意处分、变更，决定一个诉的诉讼标的不得随意处分、变更张卫平教授认为，在民事诉讼中予以审理和判断的对象就是诉讼标的，即诉讼的对象，诉讼标的是一种针对实体法上的权利主张，是针对对方当事人的权利主张特别值得强调的是，实践中应尽量避免诉讼标的既指向对方当事人主张的法律上的利益，又被模糊化为通过法院向对方主张的具体的诉讼请求，即将诉讼标的与诉讼请求完全等同诉讼法学界对如何理解诉讼标的与实体法律关系的关系，形成了两者相分离的通说在民事诉讼法学发展的一个相当长的历史阶段，诉讼标的被理解为纯粹实体法上的东西，与实体法上的请求权是同一个概念，并没有将实体法上的请求权与诉讼上的请求权加以区别。

民法上的请求权是指存在于民事实体法上的请求权，而诉讼上的请求权则属于纯粹的民事诉讼法上的概念，是指原告向法院提出的诉的声明中请求法院裁判的要求或者原告向被告提出的权利主张根据德国民事诉讼法学者梅耶、罗森贝克等创立诉讼标的新理论，从另一形态将诉讼标的与实体法分离，诉讼标的并不以实体法上请求权为根据并成为德国通说，被实务界所采用我国民事诉讼法学者接受诉讼标的新理论即认为诉讼标的与实体法分离，将诉讼标的定义为当事人之间争议的、原告请求法院裁判的实体权利或者法律关系的主张或者要求（声明）由于诉讼标的与实体法分离，只要当事人基于一定的法律关系可以向对方提出主张即可视为本案具有适当的诉讼标的，关键点在于所提出的主张而非特定的实体法律关系诉讼标的中所含的法律关系是法院所认定的法律关系，并非是基于当事人所认为和主张的某一特定的法律关系向对方提出的特定主张才为本案的诉讼标的上述诉讼标的与实体法上的法律关系的区别与分离，其目的在于用诉讼标的统领诉讼，从而实现一个诉或一个诉讼标的通过一个纠纷得以解决也就是说释明的基础不仅在于诉讼请求的可变更性，更在诉讼标的的恒定性，而且与实体法律关系的认定并无必然的关系所以，所认定的实体。