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1德国的犯罪理论体系一、引 言德国和日本的犯罪理论体系都是以构成要件为中心构建的构成要件理论体系这是德、日犯罪理论体系的基本特点无论在德国或者在日本，都可以把构成要件理论体系等同于犯罪理论体系，它们的含义是完全一样的第一个问题：构成要件概念的沿革一、Constare de delicto 的概 念二、Corpus delicti 的概念作为程序意义的证明犯罪行为的全部客观事实就是所谓的 Corpus delicti 的最初含义它只是诉讼法上的概念，其意义主要是用于证明客观犯罪事实的存在，强调如果没有严格按照证据法则得来的确证，就不得进行特殊纠问三、费尔巴哈、斯蒂贝尔的 Tatbestand 概念最早将 Corpus delicti 译成德语 Tatbestand（构成要件）的，是克莱因（Klein ） 泷川幸辰 教授说：“首先把构成要件当作刑法上的概念来使用的，是克拉因 1796 年的著作”费尔巴哈（Feuerbach 1775-1833）首先明确地把构成要件作为刑法上的概念来使用费尔巴哈是心理强制说的创始人斯蒂贝尔教授（Stüebel）说：“构成要件就是那些应当判处法律所规定的刑罚的一切情况的总和” 。

在这里，构成要件这个概念，也是指犯罪成立条件的总体还有贝尔纳（Berner） 、弗兰克（Frank） 、弗罗伊登塔尔（ Freudenthal）等人但在整个 19世纪，构成要件理论的发展却非常缓慢，关于构成要件理论的研究主要集中在构成要件的概念；一般构成要件与特别构成要件的区别；主观的构成要件与客观的构成件的区别等问题上四、贝林的 Tatbestand 概念20 世纪初，贝林认为，所谓构成要件，就是指刑法分则（罪状中）所具体描述的各种犯罪类型要件，是“特别构成要件” 他指出， “构成要件，从狭义上说，就是表明犯罪类型轮廓的全部要素（特别构成要件） ”在贝林那里，构成要件不是犯罪成立的诸要件的总体（或者说总和） ，而只是刑法分则（罪状中）所具体描述的各种犯罪类型的要件认为刑法分则（罪状中）所具体描述的构成要件是“纯客观的、记述性的、无价值判断的” 因此，只有这些“特别构成要件” ，犯罪是不能成立的，它只是犯罪成立的要件之一这是贝林的构成要件的概念与（费尔巴哈、斯蒂贝尔）的一般的构成要件的概念（也即，犯罪成立要件的整体/总和）的区别在贝林以前，构成要件的概念意味着所有犯罪要素的总和贝林从这种犯罪构成要件中选择出‘在实定法上严格形式化的犯罪类型’这一狭义的构成要件” 。

苏、中的犯罪构成 = 一般的构成要件概念 = 广义的构成要件 = 犯罪成立要件的整体2德、日的（贝林以后）构成要件 = 贝林的构成要件概念 = 狭义的构成要件 = 犯罪成立要件之一——以贝林为划分标准 ——综上，Tatbestand 概念有一个演变过程，在不同的时期，其含义是不一样的应当注意它们之间的区别但是，长期以来，我国刑法理论并不注意以下两点： 1、一般的构成要件概念与特殊的（即狭义的）构成要件概念的区别；2、苏、中的犯罪构成概念与德、日的构成要件两者的区别，或者 把一般的构成要件概念等同或混同于狭义的构成要件概念；或者 把苏、中的犯罪构成等同或混同于德、日的狭义构成要件；上述情况导致了理论上的混乱和错误研究构成要件理论或者犯罪构成理论，务必注意这两种区别第二个问题：德国犯罪理论体系的初始阶段犯罪理论体系的初始阶段是一个相当漫长的过程耶赛克、魏根特指出： “普通法上的犯罪论已经清楚刑法解释论的基本概念，尤其能够区分客观的和主观的归责（事实的归责与法的归责） 它主要建立在启蒙时期伟大法学家普芬多夫、沃尔夫、荷美尔（Pufendorf，Wolff，Hommel）的研究成果之上符合构成要件的、违法的和有责的行为的现代四分法的犯罪概念，100 多年来正是在不同解释论者研究成果的基础上分数个阶段产生的。

1 一、普芬多夫（Pufendorf）体系早在 17 世纪，德国学者普芬多夫（Pufendorf,1632—1694）主张归责说（Imputationslehre） ，2将刑事上的责任归某人负担，认为成立犯罪就是归责，Imputation，归责可分为客观与主观两个方面前者为客观归责（Objektive Zurechnung） ，即事实的归责，后者为主观归责（subjektive Zurechnung） ，法律归责当时还没有违法与责任的区分归责等于犯罪的成立可以认为这是最早的犯罪理论体系，即普芬多夫体系二、格罗尔曼（v.Grolmann）体系1789 年，德国刑法学者冯·格罗尔曼（v.Grolmann1775--1829）在其 1789 年出版的刑法原理中，将成立犯罪的条件分为两种，即客观方面与主观方面，事实方面与意思方面并在“违法是客观的，责任是主观的”的观念支配下，将“违法性”及“未遂”与“既遂”以及“正犯”与“从犯”列为犯罪的客观的构成要素，而将“故意”与“过失”及“责任能力”列为犯罪之主观的构成要素这一体系，称为格罗尔曼体系1 耶赛克、魏根特著《德国刑法教科书》 （总论） ，第 248 页，中国法制出版社 2001 年 3 月版。

2 在十七世纪，Imputatio 的一般含义是 “某结果的源头是某人”或“某人是造成某结果之原因” ，商人之间则用来指 “算入某人帐上” ，後来演变为 Zurechnung，相当于英语的 impute 归罪于, 归咎于, 归因于在刑法上，一般译为归责3三、费尔巴哈（V. Feuerbach ）体系冯•费尔巴哈（V. Feuerbach，1775—1833）在其 1801 年出版的著名教科书《德意志刑法纲要》中说，犯罪是罚则规定有害且无合法依据的行为他认为，成立犯罪的条件有：行为、结果、因果关系、既遂未遂、共犯、故意、过失等，并把它们分为“必要的条件”与“择一的必要条件”两种这一体系，称为费尔巴哈体系四、施蒂贝尔（Stüebel）体系在 l9 世纪初，提出犯罪理论体系的还有维腾贝格大学教授施蒂贝尔（ Stuebel） ，他把犯罪行为区分为不法和归责 1这是施蒂贝尔体系许玉秀教授认为斯蒂贝尔 Stübel 的犯罪论体系是古典犯罪阶层理论的前身，如下图所示这个体系与古典犯罪理论体系，似乎在形式有某些相似之处但是， 韩忠谟教授的看法与许玉秀教授有所不同，他认为：“至 19 世纪海德堡大学法律教授卢登 Luden 提倡犯罪构成三分说，认行为、违法与责任为构成之三要素，始渐近于现代学说” 。

耶赛克、维根特的观点同于韩忠谟教授许玉秀教授认为 Stübel 将犯罪行为区分成三部份：构成要件的理论，行为归责和刑罚归责，因而是古典犯罪阶层理论的前身 本人以为，这个观点是值得商榷的因为，Stübel 的构成要件是广义的，贝林以后才是狭义的五、卢登体系（Luden ）卢登（Luden） 2提出了犯罪概念的三分法：行为、违法性和罪责的卢登体系六、李斯特（Liszt）体系冯·李斯特（Franz v．Liszt，1851—1919）是刑事社会学派的创始人1881 年出版的李斯特《刑法教科书》 （第 1 版）把行为置于中心的地位，认为，犯罪是违法和有罪责的行为从而把犯罪区分违法性（Rechtswidrigkeit ）和罪责（Schuld）两个方面这是李斯特体系李斯特的犯罪理论体系与卢登的犯罪概念三分法体系，在总体结构上并无区别综上所述，犯罪理论体系的发展过程，应当是：从普芬多夫的主、客观的二分法，到卢登、李斯特的行为、违法与责任的三分法，再到贝林的四分法，然后是麦耶尔对贝林体系的修正.，形成典型的三要件古典犯罪理论体系二十世纪以来德国的犯罪论体系根据骆克信 Roxin 教授的看法，在 20 世纪，德国犯罪理论体系，有以下几个重要阶段，即古典体系，新古典体系，目的论体系，新古典与目的论的结合体系，1970 年以后的近代体系（包括目的理性论体系、施密特豪伊泽的目的论体系、毛拉赫 Maurach 的行为责任论体系，1 参见施蒂贝尔《犯罪构成要件》§1 和§2。

1805 年2 卢登 Luden，海德堡大学教授，死于 1880 年4和个别化理论的过失犯构造体系） 这是按照时间划分出不同阶段，并确定在该阶段主要的犯罪理论体系许乃曼（Schuennermann ）教授将德国 20 世纪以来的犯罪论体系划分为：自然主义体系（到 1900 年居于优势） 、新康德主义（到 1930 年） ，非理性主义体系（到 1945 年） ，目的主义体系（则到 1960 年） ，目的理性主义（1990 年） 但是，Schuennermann 教授的说法也有值得商榷之处以下具体分析这些体系但是，需要说明的是，我们这里的分析，不以阶段划分，而是以创立者划分，而且，主要论述其创立者的观点第三个问题： 古典犯罪论体系概 述 部 分贝林-李斯特体系？ 还是 贝林-麦耶尔体系？骆克信（Roxin）教授及其它一些德国刑法教授把这个古典犯罪论体系，称为贝林-李斯特体系（Beling-Lisztsches System） ，理由是：完整的体系结构固然是贝林于 1905 年发表的，但李斯特于 1881 年第一版教科书中已区分违法性和罪责，被视为最早区分刑法体系要件之作，因此，将贝林与李斯特合称为古典犯罪理论体系的创始者。

这种观点，是值得商榷的本人认为，所谓古典犯罪论体系应指“贝林-麦耶的犯罪理论体系 ” （Beling- Mayersches System）一、贝林（Ernst Beling ）创立的古典构成要件理论古典构成要件理论是贝林在其 1905 年出版的《刑法纲要》第三版和 1906 年出版的《犯罪论》 （Die Lehre Vom Verbrechen）一书中最初提出来的 1贝林对犯罪构成理论的最大贡献，就是把刑法分则的特殊构成要件概念化、理论化，把它提升为刑法总则的犯罪概念中心，使它与违法性、责任等问题联系起来，共同组成犯罪概念，并通过构成要件概念使刑法分则与刑法总则有机地统一起来，建立起一个统一的犯罪论体系，这样就把早期的主要是论述分则的构成要件的犯罪构成理论提高到一个崭新的阶段，奠定了近代西方犯罪理论体系的基础所以，西方刑法学者公认他是构成要件理论的创始者和奠基者日本泷川幸辰说：“构成要件的桂冠应当属于贝林 ”贝林认为：“犯罪是符合构成要件，违法，有责，并对此有适合的处罚规定，和满足处罚条件的行为” 根据这个犯罪的定义，任何犯罪的成立都必须具备以下六个条件：1、行为（Handlung ） 。

犯罪必须首先是行为贝林坚持“仅有思想，绝对不被惩罚”这个刑事古典学派的原则，把行为摆在犯罪概念的首位1 贝林格在写《犯罪论》的同时，根据新理论，重写了《刑法纲要》第三版52、行为符合构成要件（构成要件该当性 Tatbestandsmassigkeit）这是贝林的犯罪概念的核心不符合构成要件的行为，在任何情况下都不构成犯罪贝林把法律上的构成要件与构成事实加以区别构成要件是犯罪的类型，它本身是抽象性、观念性的存在而构成事实则是符合这种类型的具体的、现实的事实，是指组合某一定型各要件之总体3、行为是违法的所谓违法，就是“违背国家的规范” ，违反“作为整体的法律秩序” 他认为，构成要件是记述性的，而违法性是规范性的，两者不能混为一谈这个观点来自宾丁（Karl Bindging, 1841--1920 ）的规范理论贝林是个彻底的客观违法论者，坚持“违法是客观的，责任是主观的”观点4、行为是有责的犯罪的成立的离不开责任（Schuld） ，这是行为人就构成事实该当的而且违法的行为所表现的心理反映是外部行为与行为人之间的连接因此，一切主观面的因素，通称为犯罪成立的主观要件，而构成事实该当性及违法性则是犯罪成立的客观要件，两者相互对应。

5、对行为有适合的处罚规定 如法无处罚明文规定，则无从成立犯罪。