公共行政法律形式任务的判断标准.doc

公共行政法律形式任务的判断标准2013 年 12 刀 3 日 16:00:16【导读】以私法形式履行行政任务的出现，被最多的归因于行政任务的不断 增加和政府财政面临的挑战，政府在履行行政任务中引入私法组织形式和私法行 为方式，以减轻政府在人力和资金上的负担，以求行政任务得以更好的履行对 于政府以私法形式履行行政任务，在法学上成问题的是，政府的这种活动方式是 否可因私法自治的名义而摆脱行政法的规制一、公共行政法律形式的选择自由由丁•行政任务不断增加，许多新兴的行政任务需耍行政相对人的合意方得更 好的实施，比如公共租赁住房制度，需行政相对人与政府在租赁意向、租金等多 方面达成合意方得落实，故越来越多的行政任务采契约等私法形式予以履行，比 如行政相对人往往通过签订租赁合同得到政府提供的公共租赁住房但政府是否 冇权采取私法形式履行行政任务，是首先冇必要予以说明的问题徳国行政法学说上认可公共行政法律形式的“选择自由”虽然在实定法上 德国没有关丁公共行政法律形式的列举式规定，但学理依据行政之正当性不仅来 源于行政法Z规范，还需考量行政任务Z最适当达成，故行政应拥有选择法律形 式的裁量权但行政的“选择自由”不同于不受公法规制的“契约自由”，对于 行政而言，“选择自由”是在法律设计的形式间进行选择，在法律所赋予的裁量 余地内，根据自己的合目的性思考，选择行为形式。

一方面，对于行政在组织上 选择私法形式，即成立或参与私法组织，德国有实定法规定行政应遵循之要件； 另一方面，对于行政的私法行为方式，即行政缔结一个私法契约，对行政机关而 言并不意味在行使“普通法上的合同口由”，它只是通过法律允许的方式实现行 政任务而已故行政选择私法形式无法免除其在公法上应受Z拘束，但在口前缺 少实定法对行政的私法行为方式之合法要件作岀规定的情况下，学理普遍主张其 应受裁量之一般限制，即只有在法律允许或没有明确禁止吋，私法形式被证明能 有效率的实现行政任务并不抵触重大公益时，方得采用我国采用私法的组织形式和行为方式來完成行政任务的现象并不鲜见，但其 应受公法规制的理念尚未建立，法律规范缺失严重，类似前述财政部制定的相关 文件，对成立私法组织建设运营公共租赁住房之前提要件只字未提故上述德国 行政法学对“选择自由”进行规范之考量，当对我国有所启示二、以私法形式履行行政任务的判断标准行政虽可利用私法，但不代表此时行政就只应适用私法，行政的私法形式仍 须遵守公法的拘束但成问题的是，当国家利用私法组织形式，并采取私法行为 形式履行行政任务，此时在形式上是由私法组织采用私法契约等方式进行活动， 我们基于何种标准得以判断其究竟为单纯适用私法之行为，还是具有应受行政法 规制Z屈性的行为。

由国家设立的私法组织采用私法方式履行行政任务，单从形式上看属于私法 活动，应适用私法但行政虽要求适用私法，却不会因此而变成私人，国家依然 是国家，私法形式的行政并不可能与其他私法主体的地位相当，也因此不可能仅 适用私法故从实质的观点对行政活动的属性进行归类的“任务理论”，相较于 “权限理论”、“规范拟制理论”、“高权理论”，在徳国行政法学说中更受青 睐任务理论”由德国学者艾勒思（Dirk Ehlers）提出，其以是否“直接完成 行政任务”为基准，判断行政的私法活动是否应适用公法，因为在“直接”履行 行政任务时，对于具有法律关系的相对人而言，代表的是一种比较重要的公益实 现，所以应当适用公法这里的'直接性'是指行政任务正好存在于参与法律 关系的私人当中至于行政为了行政运作的需求（如订购办公用品）、财产利用（报 废器具的出售）或者参与一般在劳务与消费市场中之经济交易活动，则非直接履 行行政任务也即是说，在契约中存在直接实现行政任务的内容，那么这个契约 就具有行政的属性，应受公法的拘束但“任务理论”的困难在于判断何谓“行政任务”行政任务是众多学科关 注的焦点，但法学角度重点关注的是行政任务的确定及其范围。

有的论者仅从历 史学和社会学的角度描述行政任务的变迁和日趋多样化，这不能为“行政任务” 确定准确的内涵，不能使其成为可以用作法律涵摄的规范性概念，故我们赞同有 的学者所主张的从“形式面”理解行政任务，将其界定为“实定法将'执行权 限'划归于国家之公共任务” O在此定义下，行政任务是公共任务的下位概念，也即是说并非所有涉及公共 利益的公共任务都是政府的行政任务，只冇国家进一步通过法律法规将任务指派 于特定机关，纳入该机关的执行权限范围的，这样的任务才是行政任务进而， 如果行政设立的私法组织采用私法方式履行依法纳入行政机关权限的行政任务， 其实际为行政机关执行行政任务在组织和手段上的工具，故其活动也应被定性为 行政任务另外，在判定政府行为形式的法律属性时，述应注意区分以私法形式履行行 政任务与行政合同虽然我国实定法没有对行政合同作出具体规定，但学理上认 为行政合同和私法合同的重耍区别在于行政一方在合同中是否对另一方在某种 情况下享有公法上的支配权如果行政在合同中享有这种支配权，那么其是通过 行政合同，而非私法形式，来完成行政任务对于行走在多种法律形式边缘的以私法形式履行行政任务的活动，其行为形 式的法律屈性需要我们在个案中基于实质性的标准予以甄别，即使是在同一个合 同文本中，也有可能有法律属性完全不同的规范。

在明确甄别以私法形式履行行 政任务的判断标准后，我们得以进一步探讨其应受之行政法规制。