田威有关FIDIC的基本认识 - FIDIC合同条件在国际承包工程中的应用之一.pdf

· 39 ·国际经济合作 1997 年第 7 期BUSINESS PRACTICE贸 实 务经FIDIC 是国际咨询工程师协会Fé dé ration Internationale desIngé nieurs - Conseils 的法文缩写 , 有人称 FIDIC 是国际承包工程的“圣经”可以说 ,FIDIC是集工业发达国家土木建筑业上百年的经验 , 把工程技术、法律、经济和管理等有机结合起来的一个合同条件国际承包工程行业涉及到的FIDIC包括 3 种红色封皮的是土木工程方面的 , 海外通常称为红皮FIDIC; 黄色封皮的是机电工程方面的 , 常称黄皮 FIDIC; 再有就是白色封皮的 ,是设计咨询方面的 ,也叫白皮 FIDIC我们在搞承包项目时 , 一般用到的都是红皮 FIDIC搞机电设备供货 ,使用信用证付款方式的 ,一般用的都是黄皮 FIDIC交钥匙项目通常不采用红皮 FIDIC , 而是参考黄皮 FIDIC做些变通若土建部分比重大 ,就要用红皮 FIDIC红皮 FIDIC的特点是土建部分为单价合同 , 通过验工计价的方式来支付工程款而黄皮 FIDIC 的付款方式大部分是用信用证方式 ,黄皮 FIDIC的预付款比例较大。

按国际惯例 ,红皮 FIDIC条款规定 ,预付款的最大极限为 15 % ,一般都在 15 %以下而黄皮 FIDIC规定 ,材料到货验收后 ,承包商可以拿到 80 %左右的货款FIDIC 语言都是英文的 , 这在FIDIC第 5. 1 款中很明确所以 , 要想用好 FIDIC , 最理想的人是学技术的又懂英文 , 同时也应懂一些法律知识 ,因为 FIDIC本身就是一本施工法 FIDIC里面涉及到许多英文的法律用语 , 相当讲究用词的正确与严谨FIDIC有两个版本 ,一个是 1977年的第 3 版 , 一个是 1988 年的第 4版到目前为止 ,除学习、研究领域用的是 1988 年版外 , 在海外承包工程中真正普遍实际应用的仍是 1977年版 , 在具体项目上很少用 1988 年版 1988 年版和 1977 年版的差别主要在仲裁上 , 还有些文字和条款顺序上的修改另外 ,1988 年版将索赔条款列得更详细 , 专门列出第 53款 ,把索赔过程写得一清二楚没做过索赔工作的人 ,只要懂英文 ,就可以照着这个程序去索赔 , 对初入这个领域的人来说 , 1988 年版还是有帮助的而 1977 年版里只是在第 52款的第 5 分项谈到索赔 , 并且是很短的一段 , 是作为变更令的一部分内容列出来的。

自 1988 年 FIDIC第 4 版发行至今 , 很少见到项目招标文件里使用1988 年版的 , 其中一个主要原因就是仲裁条件不一样 : 1988 年版的仲裁条款强调友好解决 , 而 1977 年版则强调仲裁要有很明确的时间概念如果项目在实施过程中发生争端 , 这对承包商就相当有利尽管1988 年版的第 67 款在谈仲裁时是出于很好的理念和期望 , 但真正操作起来可能离现实有一段距离 1977年版很简单 , 若给咨询工程师发出仲裁通知书 , 90 天内他必须给出一个仲裁判断 ,这叫准仲裁如果承包商或业主对此不满 , 马上就可以提出国际仲裁而 1988 年版是双方中的任何一方在发出准仲裁通知书后84 天 , 尽管对咨询工程师的书面决定不满意 , 也不能直接进入国际仲裁 , 承包商还必须再给业主发函 , 表示希望通过友好协商解决问题 , 并且要至少再等 56 天如果真的到了打仲裁的时候 , 一定是大家已商谈了很长时间 , 矛盾激化到无法再通过协商解决问题的程度了作为承包商还要等 140 天或更长的时间才能解决问题 ,而这 140 天对承包商来说是很大的风险 , 会造成不小的经济负担按照 FIDIC1988 年版的第 67款规定 , 仲裁期间承包商也不能停工 , 如果停工则视为违约 , 就要按第63 款进行处理 , 这对承包商是很不利的。

因此 ,可以认为 1977 年版对承包商更实际些另一个原因是 ,大多有 关 FIDIC 的 基 本 认 识——— FIDIC 合同条件在国际承包工程中的应用之一田 威 (中国土木工程集团香港公司 )© 1995-2003 Tsinghua Tongfang Optical Disc Co., Ltd. All rights reserved.· 40 · IEC , No. 7 , 1997BUSINESS PRACTICE贸 实 务经I E C数负责编制标书的咨询工程师已经熟悉和习惯了 1977 年版的条款 , 编写文件时就自然用 1977 年版 , 因此到现在为止 , 咨询工程师发出的合同大多仍在使用 1977 年版可以说 ,这在客观上对承包商并不是一件坏事FIDIC 最大的特点是 : 程序公开、公平竞争、机会均等这是它的合理部分 ,对任何人都没有偏见 ,至少出发点是这样 从理论上讲 ,FIDIC对承包商、业主、咨询工程师都是平等的 , 谁也不能凌驾于谁之上因此 , 作为承包商应尽量选用FIDIC , 这样才能更好地保护自己的经济利益及合法权利但是 , FIDIC坚持要形成买方市场 , 主张在“买”(业主 ) “卖” (承包商 ) 双方的交往中 ,利用经济约束手段 ,维系对买方的有利条件。

因此 , 从某种意义上说 ,也就没有绝对的平等FIDIC的鼻祖是 ICE ,就是说 ,先有 ICE ,后有 FIDIC , ICE是英国土木工程师协会 Institution of Civil Engi2neers 的英文缩写但特别值得一提的是 , ICE与 FIDIC有着本质上的区别 : ICE是亲业主的 , 它侧重于维护甲方业主的利益 ; FIDIC是亲承包商的 , 它维护乙方承包商的利益更多操作上经常遇到这样的情况 ,承包商尽量向业主推荐用 FIDIC; 而业主或向外分包 , 则极力主张采用ICE我们经手的一个 1 亿多港元的项目 ,就是用 FIDIC与业主签订下工程合约的香港的分包制度较普遍和成熟 , 我们把这个项目分包出去时 ,分包合同则完全使用 ICE英联邦的法律属英国普通法体系 , 目前这些国家和地区的承包工程都是采用 ICE ,或在此基础上做些变通谈到普通法体系 , 有必要补充一些使用 FIDIC 或 ICE 时必备的法律常识 FIDIC和 ICE都属于普通法(Common Law) 体系 ,是判例法 ,属由案例汇成的不成文法 , 英国现行的是普通法而中国法律属于大陆法(Continental Law) 体系 ,是成文法 ,就是说凡事都要有明确的书面规定和条文 ,下分为民法、刑法和商法等。

普通法是遵循先例为准的原则 , 简单地说 ,就是强调前边的案例 ,后边的案子比照前边的案子判其商法极为完善例如抵押贷款 ,若借款人到时还不了钱 , 过去有过用抵押物作为偿还的先例但由此可能导致不公 ,于是就产生了衡平法 ( Rules ofEquity) 例如借款人用一栋 50 万元的房子作为抵押物 , 向银行借款 20万元 ,为期一年借钱当初是有偿还能力的 , 因而也没过多地考虑房子的升值问题 , 然而一年后发生意外 ,确实无力偿还银行贷款 , 银行这时就把房子没收了但借款人觉得自己吃了亏 , 认为这样用整栋房子去抵账欠公平 , 因为即使支付了 3 万元的年息 , 银行还应再退回他至少27 万元才算合理 , 并因此付诸法律判决是把房子拍卖 , 卖得 40 万元现金 , 结果借款人还给银行 23 万元 ,自己拿回 17 万元 FIDIC和 ICE因为同属普通法体系 , 所以过去发生过的案例对考虑问题相当重要 ,可以说这些案例本身的集合就是法律 ,尤其是当了生争执或仲裁时 ,只要有一个类似的例子在前边 , 那么胜诉的把握就较大 , 否则会很难说承包商对此必须要有充分的认识搞国际承包工程的人应该牢记一句话 ,即 FIDIC的宗旨 :“承包商工作得到报酬 , 业主付款获得工程”。

The Contractor gets paid for the workhe performs and the Employer gets thework he is paying for. )根据 FIDIC的第 60、 69 款 ,承包商拿不到工程款就可以随时停止合同的执行如果一个工程出现大量到期不付款 , 干了半天活 , 却欠一大笔钱 , 承包商就应该把工程停下来业主欠帐的金额在一个合理的范围内 , 承包商还可以想办法要回来如欠得太多 , 超过了其偿付能力 , 那么 , 他就会千方百计地拖下去 ,甚至不还承包商所以 ,“承包商工作得到报酬”听起来似乎很简单 ,但作为一名承包商 , 脑子里应随时装着这句话 , 同时用来指导自己的日常业务 , 并以此为依据去找业主和咨询工程师讲理 ,这在 FIDIC的第69 款中也有明确规定承包商拿不到钱就停工、撤走 , 最终还是业主害怕在海外施工一定要做到 : 强化质量意识 , 严格成本控制 , 创立市场信誉作为承包商 ,履约就必须得到应有的支付 ; 而作为业主 , 付款后要得到应得的工程 , 双方都不可做得太过分当业主与承包商的矛盾走到极端时 , 双方经常引用的就是FIDIC第 63 款与第 69 款 , 一个是承包商违约 ,另一个是业主违约。

业主总是引用第 63 款 , 承包商却总是引用第 69 款 , 尤其是当承包商感到已签合同不好 , 想解除合同中的义务时 ,就会想办法把第 69 款与第 66 款合用 ,设法中止合同因此 ,第 63 款与第 69 款是相互对立的两个条款© 1995-2003 Tsinghua Tongfang Optical Disc Co., Ltd. All rights reserved.。