民法保护胎儿利益的理论基础.docx

民法保护胎儿利益的理论基础论文摘要 胎儿利益应受民法保护已是 学界共识，但民法保护胎儿的理论基础是什 么尚无定论，学界主要有权利能力说、法益 说、权利说等比较分析各种学说，每种学 说都有其合理性，却也都存在不足之处，唯 有在“活着出生规则”限制下的权利能力 说能合理解决该问题论文关键词胎儿利益民法理论基础 权利能力学者一致公认胎儿利益应受民法保护， 但民法保护胎儿的依据是什么却众说纷纭 探讨该问题对解决我国目前在胎儿保护问 题上的立法空白将大有裨益： 既能解开胎儿 利益为何应受民法保护的困扰， 又能合理确 定我国未来民法典保护胎儿利益的立法模 式，一、民法学界的理论观点法学界关于胎儿保护的理论基础中比较有影响力的学说有权利能力说、法益说和权利说权利能力说“民事权利能力”是大陆法系民法的 基石，用以确定民事主体资格，有权利能力 者有民事主体资格，享有民事权利，承担民 事义务该说沿袭大陆法系民法传统，认为 决定胎儿利益能否得到民法保护的关键在 于是否承认胎儿具有民事权利能力及承认 胎儿有多大范围的权利能力：承认胎儿有完 全权利能力，则胎儿能获得全面的民法保护； 承认胎儿有部分权利能力，则胎儿仅在特定 情形下方能得到民法保护； 否认胎儿有权利 能力，则胎儿不能获得民法保护。

该学说在 部分大陆法系国家民法典中得到印证， 并因此形成三种关于胎儿利益保护的立法体例：1 .总括保护主义认为只要胎儿活着 出生，即具有和自然人一样的民事权利能力 如《瑞士民法典》第 31条：“子女，只要 其出生时尚生存，出生前即具有权利能力2.个别保护主义即并不概括承认胎 儿的权利能力，仅在特定情形下，如损害赔 偿、继承等承认胎儿具有和已出生的自然人 一样的权利能力，便于胎儿行使权利如〈〈日 本民法典》第721条：“胎儿，就损害赔偿 请求权，视为已出生〈〈德国民法典》第 1923条：“在继承开始时尚未出生但是已经 受孕者，视为在继承开始之前已出生3.绝对主义即否认胎儿具有任何权 利能力，坚持自然人民事权利能力始于出生 的理论如我国〈〈民法通则〉〉第 9条：“公 民从出生时起到死亡时止， 具有民事权利能 力，依法享有民事权利，承担民事义务法益说有学者认为权利与其他法益有划分之 必要，权利仅限于名义上被称作权利者，属 于广义法益的核心部分，其余民事上的利益 均称其他法益究竟何谓“法益”，学者 至今未能达成一致，但“法益说”却在众多 理论中脱颖而出，受到诸多学者的追捧德国民法理论中将法益说称之为“生 命法益保护说”，并在司法实践中用作保护 胎儿利益的判决理由。

如“医院输血案”， 该案中，被告上诉称本案不能适用《德国民 法典》第823条第一款的规定，因为“不法侵害他人”应以侵害前有一个未受侵害 状态的存在为前提，而本案侵权行为发生之 时，原告尚未受胎或出生，并没有一个得受 侵害之未受损害状态的存在生命法益保护 说则认为该规定中所称的“生命、身体、健 康、自由”属于生命法益，与“所有权或者 其他权利”不同，生命法益本身并非权利， 对所有权等权利而言，法律设有明确的界限， 对权利的损害须以权利在此之前已然存在 为前提，而生命法益是先于法律而存在的， 任何对人类自然成长的妨碍或剥夺， 都构成对生命法益的侵害胎儿利益属于生命法 益，任何人对生命法益均享有不受任何妨害 或阻碍的权利我国目前受学者欢迎的是以杨立新教 授为主要代表提出的人身权延伸保护说， 认为当民事主体享有民事权利能力时， 其人格利益和身份利益通过人身权而享有、维护、 支配；当民事主体还未出生前以及消灭以后， 作为权利主体是不存在的，但围绕人身权而 存在的先期人身利益和延续人身利益是客 观地存在于世的，这些法益与人身权利相互 衔接，构成自然人完整的人身利益立法者 不承认其为权利，但承认其为合法利益，并 予以法律保护，因而成为法律保护的客体。

其核心思想仍是法益说权利说该说从民法保护胎儿的目的出发，既然 法律保护胎儿是为了保护未来民事主体的 合法权益，结合胎儿与自然人之间的关联性， 考虑到司法实践中关于胎儿利益保护的案 件多数是自然人就其胎儿期的损害提起的， 因此，不规定胎儿的权利能力，法律可直接 规定胎儿的民事权利，同样可达异曲同工之 效果前提是胎儿须在活着出生后方可行 使其在胎儿期的权利 该学说在部分国家民 法典中得到印证，如〈〈德国民法典》第 1条规定：“人的权利能力，始于出生的完成 坚持人的权利能力始于出生，第884条却规 定：“抚养人被杀时，其应受抚养之第三人， 虽于其时尚为胎儿，对于加害人亦有赔偿请 求权承认了胎儿的损害赔偿请求权德国着名法学家Larenz认为：“一个 生物有机体于出生前所受之侵害，对此发展中生物体之形成及功能所生不利之影响， 于其出生后，仍会继续于此情形实可认为一 个人因受出生前不利影响之作用， 致其健康遭受侵害民法第一条仅规定，人之权利能 力始于出生，并未规定其作为生物体之存在， 亦始于出生关于此种对人之生命于出生前 阶段所为自然侵害而生之损害赔偿请求权， 须有一个因出生而取得权利能力、 权利主体之存在，固不待言。

当侵权行为发生时， 案件所涉及的问题不是胎儿所受损害的赔 偿，而是一个生而患有疾病、残障的人所受 损害的赔偿因此，法律可根据胎儿怀于母 体期间所可能遭受损害之情形， 确定胎儿相关人身权利和财产权利， 当胎儿活着出生后， 即可以其名义就胎儿期所遭受的侵害请求 损害赔偿二、对民法学界学术观点的评析权利能力说评析以权利能力作为民法胎儿利益保护的 理论基础，符合大陆法系民法传统，坚持了 民事权利能力制度根基，有利于维持法律体系的完整，易于为大陆法系学者所接受，而 且该说无需确定胎儿利益的具体范围， 解决问题方式相对简单，能更为全面保护胎儿利 益因此该学说在相当长的一段时间里成为 学界主流观点，现在仍有较多学者赞成该学 说但胎儿毕竟是尚未出生的“人”，赋予 胎儿权利能力，在现今权利能力制度下会产 生许多问题： 1、我国《民法通则》第9条明确规定自然人民事权利能力始于出生， 以“出生”的法律事实作为自然人享有民 事主体资格的条件，尚未出生的胎儿属于母 体的一部分，当然不具有民事权利能力，若 承认胎儿具有民事权利能力显然与现行法 律规定相矛盾；2、 民事权利能力又称为民事权利义务 能力，包括民事权利能力和民事义务能力， 承认胎儿有民事权利能力，根据权利义务一 致性原则，确定胎儿享有民事权利的同时， 为胎儿设定义务成为可能，而使胎儿承担法 律义务与法律保护胎儿利益的初衷不符；3、 确认胎儿权利能力，全面保护胎儿 利益可能动摇我国计划生育国策：胎儿具有 权利能力，其生命利益当然受法律保护，其 结果将意味着胎儿中途夭折时会将引起侵 害生命权的法律运用，这显然与我国计划生 育国策和优生优育的政策导向不相容。

基于对胎儿权利能力引发的种种问题 的担忧，有学者反对将民法保护胎儿的基础 建立在权利能力之上，认为“如果在胎儿利 益的保护上仍固守权利能力制度，不仅难以 周到地保护胎儿的利益， 而且会因固守权利 能力制度而限制法律的进步与发展 有学者甚至因而对权利能力存在的合理性提 出怀疑，如曾世雄先生认为，权利能力的设 置并非为民法上不可或缺的制度法益说评析法益说理论来自于司法实践，具有实效 性优势，且该理论有较强的“理性主义”倾 向，具有自然法的特点，适用范围灵活，英 美法系国家和部分大陆法系国家运用该理 论在个案中成功解决了胎儿损害赔偿问题， 我国司法实践中也曾以此为基础，较为成功 地解决了死者利益保护问题但笔者以为， 该学说也存在许多问题：1. 法益说理论过于抽象，与法律规范 所要求的严谨性不符学者目前在“法益” 的界定及其与“权益”、“权利”、“利益” 之间的关系上还存在很大分歧， 尚未形成共 识法益” 一词本身抽象性强，难以准确 界定其适用范围，将其作为法律术语用于保 护胎儿利益，与法条本身的严谨性要求不符2. 法益说可操作性差，给司法实践带 来难题该说来自于司法实践，为解决现实 问题而形成的理论，缺乏理论根基。

其以胎 儿为生物学上的生命及胎儿与人的关系作 为论证基础，过于理论化，与伦理道德的联 系过于紧密，难以在诉讼中得到正确运用 而且该说适用范围的广泛性使得法官自由裁量权缺乏有效规制，在我国目前法官专业 素质普遍不高的情况下，彳艮难在司法实践中 正确运用该理论解决实际问题3. 法益说理论所解决的重点问题是法 律为何要保护胎儿利益， 强调因胎儿享有法 定利益而当然受法律保护，而就如何保护问 题却始终未能明确说明民法如何确认胎儿 该项法益，胎儿该项法益存身何处，在大陆法系国家立法传统下， 法益说难以给出确定 答案，其理论也难以融于大陆法系民法体系 之中，使得其所谓胎儿“法定利益”师出无 名权利说评析“权利说”得到部分学者赞同，也在部 分国家的立法中得到肯定， 原因在于此观点 绕开了权利能力制度因“出生”的限制在 胎儿保护问题上所表现出的无能乏力的窘 境，通过比较分析各国司法判例和实践经验， 根据胎儿利益保护的实际需要，明确、具体 地解决了胎儿哪些利益应受法律保护的问 题，个案上彰显了公平与正义的法律理念 但此观点也并非无懈可击：1. 权利说理论以英美法系国家判例法 为基础，有针对性地解决胎儿的权利范围问 题，对于以成文法为传统，在人格、权利能 力体系下构建人法制度的大陆法系国家而 言，权利说并未从根本上说明胎儿何以能够 孚有该权利，缺乏理论基础，其是否能真正 解决胎儿利益保护问题， 在大陆法系国家充 分发挥实际作用还值得怀疑。

2. 权利说难以全面保护胎儿利益该说大致确定了胎儿的权利范围，在法律适用 上简单明了，但毕竟立法者受立法水平及社 会发展状况的限制，难以穷尽对胎儿权益的 罗列各国法律条文的多寡，内涵的大小体 现出各国胎儿利益受保护的范围的不同：〈〈德国民法典》规定了 2项、〈〈日本民法典》 规定了 3项实践中德、法等国家司法不断 突破原有法律规定的权利范围，人们围绕胎 儿到底应该享有哪些权利而争论不休， 由此可见该说具有明显的适用局限性3. 权利说中提及的权利主要为请求权，如胎儿损害赔偿请求权，是以侵权责任法为 切入点，以侵权责任的构成要件为标准来判 断是否构成对胎儿利益的侵害，胎儿是否具 有权利能力问题似乎并不在讨论范围内， 但实际上仍存在一个类似问题，即侵权责任的 成立，是否以侵害行为发生时存在一个具有权利能力的被侵权人为要件 享有民事权利 应以取得民事权利能力为前提， 自然人何以 享有胎儿期的民事权利是法律确认胎儿权 利时必须明确的三、我国民法保护胎儿应采用的理论基 础法益说和权利说都具有一定的合理性， 但都未能以法律主体为核心构建解决机制， 与近现代民法所极力抨卫的主体人格独立、 权利本位的理念相悖。

相比之下，笔者认为 权利能力说更能从根本上解决问题，我国未 来民法典可采权利能力说解决胎儿保护问 题，但需就权利能力作技术处理，即坚持“活着出生规则”，胎儿只有在活着出生后， 方可取得其在胎儿期间的权利能力 理由如 下：1. 肯定胎儿的权利能力，确认其民事 主体地位，是现代民法民事主体制度发展的 必然趋势权利能力的演变过程就是人类解 放的过程，即人从完全不具有权利能力，到 具有部分权利能力，到具有完全权利能力 从民法确认民事主体的进程来看， 民法并非自始就将现实世界的一切实体都确立为法 律关系主体，都赋予其权利能力的，而是在 立法政策的作用下，依其特殊认识选择一定 的实体 民法确认胎儿的民事主体地位， 是因为胎儿虽在母体之中， 但他终究要脱离 母体而独立，成为民法上的独立“人”，对 胎儿利益予以保。