关于返程投资模式下控股权回归的案例.doc

返程投资模式下控股权回归的相关问题返程投资模式下控股权回归的相关问题一、概述一、概述1、证监会关注问题：、证监会关注问题：1、 设立外资架构的原因； 2、 境内自然人境外直接投资是否履行相关外汇登记手续； 3、 境内自然人境外直接投资的资金来源问题，是否存在逃汇、骗汇等违规行为； 4、 境内被投资公司的外汇登记手续是否完备； 5、 境外设立的公司转让股权的原因及具体过程； 6、 如境外特殊目的公司已完成股权转让，不再持有发行人股份，但未注销，其未来的经 营规划如何2、目前的处理思路：、目前的处理思路：1、 认定境内自然人境外直接投资设立的公司为“特殊目的公司” ，境内自然人已依据 《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题 的通知》 （汇发（2005）第 75 号）办理外汇登记或在 75 号文规定的宽限期内补办外汇登 记 2、 保荐人及律师论证境内自然人境外直接投资设立的公司不以融资为目的，不属于 75 号所述的“特殊目的公司” ，因此，无需办理外汇登记发行人所在地外汇管理分局出具书 面证明，明确认定该境外公司不属于 75 号文规定的特殊目的公司，无须办理外汇登记。

3、总结：、总结：1、 境内自然人境外直接投资设定的公司是否属“特殊目的公司”认定的依据较混乱，各 地外管局把握的尺度存在不一致的情况，从目前过会的案例来看，证监会以当地外管局出 具的证明为准，即认定为“特殊目的公司” ，则需办理或补办外汇登记，如当地外管局出函 证明不属于“特殊目的公司“，则无需办理外汇登记 2、 境内自然人在境外直接投资设立公司在 75 号文下已经具备合法条件，只要该自然人 能够对境外出资的来源解释清楚，且不违反相关外汇管理的规定即可 3、 境内自然人境外设立的公司转让发行人的股份后，不必然被注销，但需对其未来的经 营规划解释得清晰、合理，以论证其股权转让的真实和合理性，且在未来与发行人不存在 同业竞争、关联交易的情况4、产生的新问题：、产生的新问题：1、 《国家外汇管理局关于印发的通知》 （汇发（2011）19 号文）于 2011 年 7 月 1 日生效，该文的生效填补了未 按 75 号文补充外汇登记的法律后果及操作方法同时，19 号文提出了“非特殊目的公司 返程投资”标识的说法， “非特殊目的公司返程投资”标识即境内自然人境外直接投资设立 的公司不以融资为目的，不需要依据 75 号文作外汇登记，但其境内投资设立的公司需到外 管部门办理“非特殊目的公司返程投资”标识。

该说法的提出，无疑增加了实务操作的难 度，前述案例中保荐人与律师论证不属于“特殊目的公司” ，无需依据 75 号文办理外汇登 记的情形将必须办理“非特殊目的公司返程投资”标识以佐证但据目前数次对外管的访 谈结果， “非特殊目的公司”的认定无明确统一的标准，该标识的操作亦无详细、具体的规 程 2、19 号文的出台无疑意味着对外汇登记管理将更从严把握，该文提出了“先处罚、后补 办登记”的原则， “非特殊目的公司返程投资”标识办理亦需进行合规性审查，如果出现处 罚的情形，即使办理的补充登记，是否构成“重大违法违规” ，对发行人 IPO 事宜形成障碍 也是一个未有案例可循但值得思考的问题二、二、案例案例1、嘉寓股份（、嘉寓股份（300117））2010 年年 8 月过会月过会（一） 概述 发行人发起人之一嘉寓投资（集团）香港有限公司（下称“香港嘉寓” ）成立于 2004 年 4 月 21 日，系发行人实际控制人之一的田家玉在香港设立的特殊目的公司，公司设立时，田 家玉以 1 港元认购 1 股2006 年 12 月 30 日，香港嘉寓与恒凯信集团有限公司签订的《股 权融资协议》 ，约定：由恒凯信集团有限公司对香港嘉寓投资 1,750 万元港币，该交易完成 后，田家玉和恒凯信集团有限公司将分别持有香港嘉寓 1,260 万股和 490 万股股份。

2008 年 6 月 7 日，恒凯信集团有限公司与发行人实际控制人之一的覃天翔签订《股权转让合同》 ， 恒凯信集团有限公司将其持有的香港嘉寓 490 万股股份全部转让予覃天翔此次转让后， 香港嘉寓股权结构为田家玉持股 72%，覃天翔持股 28%2009 年 2 月 16 日，香港嘉寓将 其持有的发行人全部股份分别转让给了新新资产和覃天翔，此次股权转让后香港嘉寓不再 是本公司的股东 （二） 关于香港嘉寓设立时的外汇登记手续 招股书披露：中国现有法律未明确规定境内自然人境外投资需要取得商务主管部门的批准 根据《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关 问题的通知》 ，境内居民设立或控制境外特殊目的公司之前，应持相关材料向所在地外汇分 局、外汇管理部申请办理境外投资外汇登记手续2007 年 1 月 22 日，田家玉在国家外汇 管理局北京外汇管理部办理了境内居民个人境外投资外汇登记，登记号为个字［2006］ 515B 号根据田家玉的《境内居民个人境外投资外汇登记表》记载，居民姓名田家玉，境外企业名称嘉寓投资（集团）香港有限公司，返程投资境内企业名称北京嘉寓幕墙装饰工 程（集团）有限公司。

综上，田家玉在香港设立香港嘉寓已经办理个人境外投资外汇登记 手续，符合相关法规规定经核查，保荐机构认为，田家玉在香港设立香港嘉寓已经办理 个人境外投资外汇登记手续，符合相关法规规定经核查，律师认为，田家玉在香港设立 香港嘉寓已经办理个人境外投资外汇登记手续，符合相关法规规定 反馈问题十一（反馈问题十一（3）：田家玉在香港设立香港嘉寓，是否取得了商务主管部门的批准，是否）：田家玉在香港设立香港嘉寓，是否取得了商务主管部门的批准，是否 在国家外汇管理局办理了个人境外投资外汇登记手续请发行人提供外汇出资往来款凭证在国家外汇管理局办理了个人境外投资外汇登记手续请发行人提供外汇出资往来款凭证补充法律意见书（一）对上述问题论述如下：中国现行法律法规未明确规定境内自然人境 外投资需要取得商务主管部门的批准根据国家外汇管理局 2005 年 10 月 21 日发布并自 2005 年 11 月 1 日实施的《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返 程投资外汇管理有关问题的通知》 （下称“75 号文” ） ，境内居民设立或控制境外特殊目的 公司之前，应持相关材料向所在地外汇分局、外汇管理部申请办理境外投资外汇登记手续。

2007 年 1 月 22 日，国家外汇管理局北京外汇管理部在田家玉的《境内居民个人境外投资 外汇登记表》 （登记号为个字［2006］515B 号）上加盖了资本项目外汇核准章根据该登 记表的记载，居民姓名田家玉，境外企业名称嘉寓投资（集团）香港有限公司，返程投资 境内企业名称北京嘉寓幕墙装饰工程（集团）有限公司本所律师认为，田家玉已经根据 75 号文的要求办理了境外投资外汇登记手续根据香港君合律师事务所 2009 年 10 月 23 日出具的法律意见，香港嘉寓 2004 年 4 月设立时发行股份为 1 股，由田家玉以 1 港元认 购根据田家玉的确认，其在香港设立没有通过外汇管理部门或银行购汇或汇出，因此没 有外汇出资往来款凭证综上，经本所律师核查，本所律师认为，田家玉在香港设立香港 嘉寓已经办理个人境外投资外汇登记手续，符合相关法规规定 （三） 关于设立香港嘉寓的资金来源 招股书披露：香港嘉寓设立时田家玉以自有资金 1 元港币认购 1 股；覃天翔对香港嘉寓 1,750 万元港币投资资金系其个人累积所得 反馈问题十一（反馈问题十一（5）：自然人田家玉和覃天翔对香港嘉寓出资的资金来源自然人田家玉和覃天翔对香港嘉寓出资的资金来源。

补充法律意见书（一）对上述问题亦论述为资金系该两人自有 （四） 关于香港嘉寓转让股权的原因反馈问题四：请发行人补充披露反馈问题四：请发行人补充披露 2009 年年 2 月香港嘉寓以月香港嘉寓以 2356.46 万元的价格将持有的万元的价格将持有的 发行人发行人 4337.9011 万股转让给北京嘉寓新新资产管理有限公司（以下简称万股转让给北京嘉寓新新资产管理有限公司（以下简称““新新资产新新资产”” ）） ，， 以以 916.40 万元的价格将万元的价格将 1686.96 万股转让给覃天翔的原因万股转让给覃天翔的原因 补充法律意见书（一）对上述问题的论述如下：根据香港嘉寓的确认及本所律师的核查， 香港嘉寓系境内居民田家玉与香港居民覃天翔共同出资在香港特别行政区（下称“香港” ） 设立的公司；此次股份转让前，香港嘉寓为发行人的控股股东，持有发行人 6,024.86 万股， 发行人的实际控制人田家玉通过持有香港嘉寓 72%的股份间接控制发行人2009 年 2 月， 为进一步提高发行人股本结构的透明性和稳定性，在保持发行人实际控制人不变的前提下， 发行人的股本结构进行了调整，香港嘉寓以 2,356.46 万元的价格将持有的发行人 4,337.90 万股转让给新新资产（田家玉及其配偶黄苹分别持有新新资产 90%、10%的股权） ，以 916.40 万元的价格将 1,686.96 万股转让给覃天翔，此次股份转让后，发行人的控股股东 变更为境内公司新新资产，田家玉通过与其配偶共同持有新新资产全部股权实际控制发行 人。

2、、 圣莱达圣莱达 2009 年过会年过会（一） 概述 宁波圣莱达电器有限公司由爱普尔（香港）电器有限公司（以下称“香港爱普尔” ） 、宁波 市江北圣利达电热电器有限公司共同投资设立的中外合资（港资）企业设立时股权结构 为：香港爱普尔持股 75%、宁波市江北圣利达电热电器有限公司持股 25% 香港爱普尔成立于 2003 年 12 月 15 日，注册资本为 1 万元港币，法定代表人为杨青，股 东为自然人杨青、杨宁恩和金根香，出资额分别占注册资本的 50%、35%和 15%香港爱 普尔持有发行人股份 2,000 万股，占发行人总股本的 33.33%，为发行人第二大股东和发起 人发行人经数次增资及股权变动，申报材料是股权结构为：宁波市江北圣利达电热电器 有限公司持股 51%、爱普尔（香港）电器有限公司持股 33.33%、其他股权为 PE 机构持有二） 关于设立外资架构的原因 反馈意见（二）问题一：发行人存在外资架构的原因反馈意见（二）问题一：发行人存在外资架构的原因 补充法律意见书（二）对上述问题论述如下：根据发行人出具的说明，并经本所律师核查， 发行人设立外资架构的原因系为合理享受外商投资企业的税收优惠政策。

（三） 关于境外投资的外汇登记手续 反馈意见（二）问题一：爱普尔（香港）的设立是否违反外管局反馈意见（二）问题一：爱普尔（香港）的设立是否违反外管局 75 号文关于外汇管理登记号文关于外汇管理登记 方面的规定方面的规定 补充法律意见书（二）对上述问题论述如下：爱普尔（香港）的设立不违反外管局 75 号文 关于外汇管理登记方面的规定根据发行人提供的资料，并经本所律师核查，爱普尔（香 港）的股东分别为杨宁恩、金根香、杨青，上述三人均持有中国居民身份证，均属于境内 居民自然人根据 75 号文第二条：“境内居民设立或控制境外特殊目的公司之前，应持 以下材料向所在地外汇分局、外汇管理部申请办理境外投资外汇登记手续” ，根据 75 号文 第一条：“本通知所称‘特殊目的公司’ ，是指境内居民法人或境内居民自然人以其持有的 境内企业资产或权益在境外进行股权融资（包括可转换债融资）为目的而直接设立或间接 控制的境外企业 ”爱普尔（香港）的上述三名自然人股东投资爱普尔（香港）的目的是为 了在境内进行投资，而并非“以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资（包括 可转换债融资）为目的” 因此，爱普尔（香港）不属于特殊目的公司。

2010 年 6 月 7 日， 国家外汇管理局宁波市分局出具对发行人提交的《关于对圣莱达无需补登记出函的请示。