吴明轩——关于夫妻两愿立候后未成年子女的监护1.pdf

法學教室／民事訴訟法 關於夫妻兩願離婚後未成年子女之 監護（上） 吳明軒（最高法院庭長） 甲男與乙女結婚後，生有一子，於子三歲時兩願離婚，因對於幼子之監護權誰屬 未經協議，雙方互爭監護權，乙女乃訴請法院判決幼子應由其監護 壹、民法修正前之狀態 關於夫妻兩願離婚後未成年子女之監護，民法第一千零五十一條原規定：「兩願 離婚後，關於子女之監護，由夫任之但另有約定者，從其約定」準此，夫妻兩願 離婚後，關於其未成年子女之監護，除夫妻於離婚時另有約定外，應由夫任之，妻不 得主張其於離婚後仍享有監護子女之權利夫於兩願離婚後，如向法院起訴，請求判 決子女由其監護，法院應認夫依法有監護權，無起訴之必要，其訴欠缺權利保護要 件，以判決駁回之 貳、民法修正之內容 民法親屬編於民國八十五年九月二十五日修正公布施行前，第一千零五十一條原 規定：「兩願離婚後，關於子女之監護，由夫任之但另有約定者，從其約定」第 一千零五十五條原規定：「判決離婚者，關於子女之監護，準用第一千零五十一條之 規定但法院得為子女之利益，酌定監護人」法律規定夫妻離婚後子女監護權之歸 屬，呈男女極端不平等之現象；雖在判決離婚，法院得為子女之利益，酌定由妻任監 護之責，稍具彈性，仍帶有強烈的男女不平等之色彩。

此次修正時，為貫徹男女平等 之原則，關於夫妻離婚後子女之監護，體制上將夫妻兩願離婚與判決離婚混合而為規 定，先刪除民法第一千零五十一條，再將第一千零五十五條作大幅度之修正，另增訂 第一千零五十五條之一及第一千零五十五條之二，俾供各種情況之靈活運用茲將修 正後之條文記載如下：第一千零五十五條：「夫妻離婚者，對於未成年子女權利義務 之行使或負擔，依協議由一方或雙方共同任之；未為協議或協議不成者，法院得依夫 妻之一方、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權酌定之（第一 項）前項協議不利於子女者，法院得依主管機關、社會福利機構或其他利害關係人 之請求或依職權為子女之利益改定之（第二項）行使負擔權利義務之一方未盡保護 教養之義務，或對於未成年子女有不利之情事者，他方、未成年子女、主管機關、社 會福利機構或其他利害關係人得為子女之利益，請求法院改定之（第三項），前三項 情形，法院得依請求或依職權，為子女之利益，酌定權利義務行使負擔之內容及方法 （第四項）法院得依請求或依職權，為未行使負擔權利義務之一方酌定其與未成年 子女會面交往之方式及期間但其會面交往有妨害子女之利益者，法院得依請求或依 職權變更之（第五項）」。

第一千零五十五條之一：「法院為前條裁判時，應依子女 之最佳利益，審酌一切情狀，參考社工人員之訪視報告，尤應注意左列事項：(一)子 女之年齡、性別、人數及健康情形二)子女之意願及人格發展之需要三)父母之 年齡、職業、品行、健康情形、經濟能力及生活狀況四)父母保護教養之意願及態 度五)父母子女間或未成年子女與其他共同生活之人間之感情狀況」第一千零五 十五條之二：「父母均不適合行使權利時，法院應依子女之最佳利益，並審酌前條各 款事項，選定適當之人為子女之監護人，並指定監護之方法，命其父母負擔扶養費用 及其方式」以上各條係就兩願離婚及判決離婚綜合而為規定，所規定之內容較為完 備依題示，本文僅就兩願離婚所衍生子女監護之問題，依序論列 參、兩願離婚應具備之要件 民法第一千零五十條規定：「兩願離婚，應以書面為之，有二人以上證人之簽 名，並應向戶政機關為離婚之登記」依此規定，夫妻訂立兩願離婚契約，必須具備 下列之要件：(一)兩願離婚，除須夫妻有離婚之合意外，其離婚契約之訂立，應以書 面為之；一般契約之成立，祇須當事人雙方意思表示之合致為已足（民一五三Ⅰ）， 非以訂立書面為必要但在兩願離婚，以訂立書面為其法定方式之一，未備此項法定 方式，僅以言詞訂立兩願離婚契約者，其契約為無效（民七三）。

二)兩願離婚，除 須夫妻雙方訂立書面契約外，並須有二人以上之證人在該書面簽名；此項證人必須親 見或親聞夫妻雙方確有離婚之真意，而後於離婚書面簽名，始足當之；如非親見或親 聞夫妻雙方有離婚真意之人，縱於離婚書面簽名，亦不生離婚之效力（見最高法院六 八台上三七九二號判例）夫妻訂立書面離婚契約，經二人以上證人之簽名後，並應 向戶政機關為離婚之登記如夫妻僅向戶政機關為離婚登記之申請，在經戶政機關於 戶籍登記簿為離婚登記前，仍不生離婚之效力試舉一例，夫妻之一方於戶政機關為 離婚登記前死亡，他方於繼承開始時，配偶身分依然存在，應有繼承遺產之權利（民 一一三八）反之，於離婚登記後死亡，是時其配偶之身分業已消滅，自不得主張其 仍有繼承之權利且夫妻於訂立離婚書面契約經二人以上證人簽名後，如其中一方反 悔，拒不協同辦理離婚登記，他方據以提起請求協同辦理離婚登記之訴，亦為法所不 許（見最高法院七五、五、二十民事庭會議決議）在本件事例，並未說明甲男與乙 女兩願離婚，是否具備民法第一千零五十條所定之法定方式，如其兩願離婚因未備法 定方式而不生離婚之效力，自不生兩願離婚後子女監護之問題依修正民法第一千零 五十五條第一項前段規定，夫妻兩願離婚者，關於未成年子女之監護，得依夫妻間之 協議由一方或雙方共同任之。

一經夫妻協議成立，任何一方均不得依同條項後段請求 法院為子女監護之酌定設甲男與乙女訂立兩願離婚書面契約，經二人以上證人之簽 名，同時約定幼子監護權誰屬及其監護之內容及方法祇須其中一方拒不協同辦理離 婚登記，兩願離婚既未生效，任何一方均不得依該書面離婚契約所定子女監護之協 議，請求他方依約履行未完待續） 。