法律商法小论文-商法之我见.doc

商法之我见摘要:商法在维护商事主体权益和稳定市场经济秩序等方面发挥着重要作用, 我国商事法律制度是随着我国商品经济的发展、市场经济的确立而逐步发展起来的在现代市场经济国家商事法和民法一起构成调整商品经济的基本法1992 年邓小平南巡讲话以及中共十四大确立了市场经济体制的目标后.我国的商事立法走上了科学发展的道路，进入了建立现代商事法律制度的新时期此后我国与市场经济发展相适应的商事立法蓬勃开展，陆续颁布了一系列商事单行法并修正了许多商法关键字：法律体系 商事法 商法是现代发达国家法律体系中最基本、最重要的法律部门,弄清其基本理论存在的问题,是关系到它的生存、发展和繁荣的关键文章针对商法的调整对象、商法是否属于民法特别法和商法在立法、执法等方面存在的理论问题,进行理论和实际相结合的探讨,目的是期盼健全和完善市场经济的交易规则,促进我国商法的现代化和国际化总的来说，商法是调整市场经济关系中商人及其商事活动的法律规范的总称现代商法是现代市场交易行为的基本准则，是规范现代市场主体（商人）和现代市场行为（商行为）的法律规范的总称近代商法定义繁多，关于一定商行为的特别法（法国） ；适用于商人的特别私法（德国） ；关于商事的特别法规（日本） ；又分为民商分立与民商合一。

我们所理解的法律意义上的“商”或商事，是指一切营利性营业活动和事业的总称按照商法学者的观点，现代商法商事的范围大致可以分为以下四种：第一，直接媒介财货交易以及传统上被纳入基本商事活动的“固有商” ，如交易所交易，买卖商交易、证券交易、票据交易、海商海事活动等学说中又将其称之为“第一种商” 第二，间接以媒介货物交易为目的的营业活动，它实际上是某种辅助固有商营业得以实现的“辅助商” ，如货物运送、仓储、代理、行纪、居间、包装等亦称“第二种商” 第三，虽不具有直接或间接媒介货物交易之行为目的，但其行为性质与固有商和辅助商有密切联系或者为提供商业条件的商业活动，如银行、融资、信托、承揽、运送、制造、加工、出版、印刷、摄影、营业亦称“第三种商 ”第四，仅与辅助商或第三种商有牵连关系的营业，如广告宣传、人身与财产保险、旅馆营业、饭店酒楼、旅游服务、娱乐营业、信息咨询等，此为第四种商商法有四个基本原则：一是强化企业组织包括提高企业素质主要依靠两套法律机制，一是，企业融资和确保企业财产基础的法律机制，如公司法上的有限责任、资本三原则二是，实现企业优胜劣汰和实现资产优化组合的法律机制，如破产、重整、兼并制度；完善企业结构。

包括完善企业内部的治理结构（主要是合理分配投资者和经营者的权利）和协调企业内部关系（主要保护职工利益，加强职工民主管理） 二是提高经济效益即降低交易成本，提高经营收益商法的这一原则主要体现在保护产权、维护信用、促使交易便捷三个方面 商法保护产权，主要体现在界定产权（明晰产权）和维护其权威上；包括在产权受侵害时，给予及时、充分的救济； 信用的核心是信任信任就意味着可以低成本地进行交易，从而提高经济效率破产法对维护信用有积极的作用；交易便捷可以节约时间成本为此，商法提供了不少制度支持如商事交易的技术化（定型化） ，大量运用默示行为、证明形式自由、时效短促、商事促裁等三是维护交易公平就是要维护市场的正常秩序，主要体现为平等原则和诚信原则 例如，信息披露制度、一股一权原则、禁止内幕交易等，体现了平等原则 董事对公司的忠实义务、投保人的如实告知义务等，体现了诚信原则四是保障交易安全商法为此提供的制度主要有： 强行主义； 公示原则； 外观法则（客观主义） ； 严格责任；保护善意买受人（第三人） 商法的特征是商法区别于其他法律部门的主要标志，是商法本质的外在表现形式一般认为，商法具有以下特征：（1）商法的兼容性。

商法的兼容性首先体现在作为私法的商法兼有公法的性质在大陆法系国家，法律被划分为公法和私法商法作为调整商事交易主体关系的法律，作为民法的特别法，从根本上说属于私法的范畴商法中关于商号、商业账簿、商代理、商行为等的规定，以及关于商业交易，商主体间的权利义务等的规定，无疑都属私法性质但是，如前所述，广义商法包括商事公法和商事私法这就是说，以私法规范为核心法的商法，同时包含有大量的公法条款，即国家通过立法形式而干预商事交易活动的规范例如，各国公司法中关于公司登记的规定，破产法、公司法以及保险法中的罚规，海商法中对于船长的处罚规定，以及票据法中对违反票据法的制裁规定等，均属公法性质的规定因此，有学者指出：现代各国的商事法， “虽然以私法的规定为其中心，但为保障其私法规定的实现，颇多属于公法性质的条款，几乎与行政法、刑法等有不可分离的关系，却已形成商事法之公法化 ”其次，商法的兼容性还体现在它兼有任意法与强制法的性质商法作为私法规范，其中必然有大量的任意性规范，尤其体现在商事行为法方面然而，商法中也有不少强制性规定，例如商业登记、公司之机关、票据的种类及票据的行为的方式、企业破产的清偿秩序以及保险中的某些法定保险等，都不能依当事人的意思而定。

德国商法学家德恩（Dahn）曾说：商法是一切法律中最为自由的，同时又是最为严格的2）商法的技术性民法、刑法等法律，由于所调整的社会关系及功能作用所决定，其条款绝大多数偏重于理性规范商法则不同，它最初属于“商人法” ，从它产生时起就具有专门性及职业性，而后虽然由“商人法”发展成为“商行为法” ，但由于“商行为”的专门性，这就决定了其内容包含了大量的技术规范商法的技术性既体现在其组织法上，也体现在其行为法中例如，票据法中关于票据之文义性、独创性、要式性、无因性、发票行为、背书行为、承兑行为、票据抗辩的限制，追索权之行使；保险法中关于保险费用、保险金额、保险标的、损害赔偿的规定；公司法中关于公司机关、公司股份、公司债券、公司财务会计以及关于董事及监事的选举等方面的规定；海商法中关于共同海损的理算规则等，都是具有明显技术性的规范商法的技术性特征不仅体现于其规范的内容，而且表现于其不同系统规则之间的协调，离开了大量的技术规范的间接调整作用，商法的具体立法目的就难以实现3）商法的营利性营利乃是“商”的本质[7]商事主体从事商事活动，其直接和主要目的就在于营利，这是被各国商法所确认的从这一角度而言，商法也可称为“营利法” 。

关于商法的营利性，有学者指出：“商事法与民法（尤其是债篇） ，虽然同为关于国民经济的法律，有其共同的原理，论其性质，两者颇有不同盖商事法所规定者，乃在于维护个人或团体之营利；民法所规定者，则偏重于保护一般社会公众之利益” [8]正是基于这种理念，商主体身份之确立，商行为之界定、商活动之目的及商立法和司法之原则，无不与营利有关商法中一些重要制度之构造，如商主体设立、变更和终止、商事登记、商事账簿、商名称等，以及商行为中的一些重要规则之确定，如买卖、代理、仓储、票据、证券、保险、海商等等，都必须考虑营利性特征此外，商法所特有的一些法律原则和法律规定，如关于商法规则的灵活性，迅捷性、合同形式、利率、税收、结算等方面的特殊规定，也无不以营利之特性为其出发点但是，商法并不是单纯地只讲营利商法只是鼓励和保护通过正当交易手段和合法投资途径去获取经济利益，商法是利己法，决不是损人法，是营利法，决不是投机法 （4）商法的国际性商法最初起源于商事交易习惯，而商事交易本身是一种跨国界的活动因此，在人类社会早期阶段，商法主要是一种跨国商事交易习惯和惯例，这种状况一直延续到中世纪西方社会进入资本主义阶段之后，贸易在各国经济生活中的地位日益提高，国家开始重视对贸易的管制，便纷纷制定本国商法。

这样，商法才开始成为一种典型的内国法但这结果在很大程度上妨碍了世界贸易的发展本世纪以来，随着贸易全球化趋势愈益加强，商法国际化呼声日益高涨，最终导致两种趋向：其一，国际商事立法得到加强，制定和缔结了大量的国际商事法律、国际条约、国际惯例；其二，各国不断修改本国商法规则，使其相互之间以及与国际商事法律、惯例之间更为协调正因如此，当今世界各国商法都带有较强的国际性色彩商法正是伴随着商品经济的发展，出于调整商品经济关系目的而产生和发展的商法以营利性主体营利性行为所引起的经济关系为调整对象，采用一整套特有的与商事行为特点相适应的商事原则，靠其特有的营利调节机制规范营利性主体的营利性行为并且，采用组织法与行为法相结合的方式和多种商事法律制度，建构保证商事主体最大限度的追求利益的自由秩序参考文献： 徐学鹿主编《商法学》中国财政经济出版社 1998 版肖海军主编《商法学》湖南大学出版社 2004 版。