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个人独特性与法律普遍性之调适胡玉鸿‘内容 提要:现 代法律 通过立 法上的抽 象化、典型化、身份 化、角色化等技术确立了普遍性但是,个人的独特 性与法律的普遍性 之间存在的冲突也昭然若揭:强调行为而忽略人的存在;注重 平等而无视人的差异;突出客观而 不考虑主观问题这些都使得法律 规则 与真实的个人之间无法协调为解决这一问题,法律应当保 障个人私域空间 的合理存在,保 障个性自由;确定法律上的特殊弱者,为少数人提供特 殊的法律 保护;法律 运作层面上,通 过个别化的方式,根据人的独特 性 设定不同的法律 规则和作出不同的 法律裁决关键词:个人的独特 性法律的普遍性法律个别化一、个人独特性及其法律意义人是 社会性 的动物,每个人和别人一样,都融合在社会之 中,并以共有 的情感、本性作为 社会维 系 的纽 带,使人 与人 之 间的合作、交流 得以可能然而,对个人 社 会性 的强调 可能会 导致 对个人 独特性 的忽 略证诸理论与实践都 可以发 现,每 一个 人相对于他 人 而 言,都是 一 种独特的存在人的唯 一性、人的不可重 复性是一个本体论的事 实〔1〕一 切社 会 制度 的构建,都必须以此作 为基 础,才 能真 正造 就出符合 人 的生存状况的规则体系与 组织模 式。

在 有 些学 者的笔下,独特性 也以“个体性”称之德国学 者埃 里亚 斯将“个人心智功 能 的独 具 个性 的形 成和 差异 化”作为人的个体性的标志〔2〕英国学者鲍曼认为,在当代社会,“个体性”是 人 类 的一 种普遍 特性,“甚 至可以说是人类诸多普遍 特性 中最具普 遍性和决 定 意义 的特 性”在鲍曼看 来,“个体性作为一种 价值,是对个体差 异 性和 独特性 的强烈 关注,也是一 种 同时成 为‘自我’和‘拥有’自我 的强烈 经验”〔“〕个体性 与独 特性 一样,强调 的是每个人都具 有独 特 的个性、经 验、能 力,每个 人都以对“自我”的重 视 与维 护作 为其行动 的根本苏州大学法学院教授本文是国家社会科学基金重大招标项目“学习实践科学发展观重大 问题研究—以人 为本 与中国法制发展”(课题编号08邑Z D0 0 1)的前期研究成果〔1〕「 匈〕阿格妮丝·赫勒:《日常生活》,衣俊卿译,重庆出版社199年版,第1 0页〔2〕仁德〕诺贝特·埃利亚斯:《个体的社会》,翟三江、陆兴华译,译林出版社200 3年版,第2 6页〔3〕[英〕泽格蒙特·鲍曼:《自由》,杨光、蒋焕新译,吉林人民出版社2。

5年版,第 4 7页,第5 2页个人独特 性 与法律 普遍性之 调适就思想 渊源来说,个 人独 特 性并不 是 随 着 社会的 出现和哲 学 的形成就 自然存在 的命题,相反,在早期 思想 家 的著作中,强调更多 的是 人 的政 治 性、社 会 性古希腊、古罗马学 者 的作品中,大多把人视为 同质性的存在,人只有“公我”而无“私我”人 的定 义最早与“角 色”相连,也表 征着这 样一 种意思:只有在公共 场合中显 现 的“人”才 是真正意 义上 的人,因为角 色不 过 就是个人 在社会中所装扮 的某 种形 象;相反,退隐到私 域 的人 不是 真正 意 义上 的人,因为他们不具有公共 的品性,也不 承载公共的职能对个人 独特性 的忽略,在基督 教出现之后 才有所改观按照意 大利学 者莫迪恩 的追溯,“个人的独特性和不 可重 复 性⋯ ⋯是 一个由基 督 宗 教 确认、主张 和传播 的原理这个原理具有 一种 少有 的颠 覆性力 量(和平的颠 覆),渐渐地,当它 成 功 地 侵 袭和渗透 到非基 督宗 教文 化 中,它深 刻地、实 质性地 改 变了它,导致了中世纪和后 来 的现 代文 化 的产生。

〔4〕在基 督教 的理 念 中,个人虽 为上帝所造,但上帝对每个人并没 有 给予其宿命的安排,而是 由人通过 自由意志进 行行 为选 择换句话说,上帝创造了人类,也 赋予了人类行 动 的权利;因为人有 自由,所以人 才能选 择,从而 成就其独 特性自此之后,人 的独特性 被 承认为 一个本体论的事 实,并 作为建构 学术 理论和组织 政治 国家 需要 首先考虑 的 问题对于现代社会而 言,必须 承认的一个基本 事实 是:每个人都是独 一 无二 的存在,每个人在与其他 人 的比较 中都是 一个 特殊 的个体在 这个意 义 上,每个人都是 世 间的“惟一”,都是 不可复制 的“绝版”个人的独特性当然为社 会规范 的确 立 带 来了难题,但这 也 正 是人文社会科学 的特殊魅 力所 在:“在人文学 者之中最流行 的观 念是 强调人 的独特性、变异 性,以及心情、观点 的不断改 变〔5〕个人独特 性所 导致 的人际社会的多样性、易变性,是国家与 国家之间、地区与地区之 间社会规 范多 元化 的客 观基础,也 是一 系列 重要 的哲 学、社会科学命题的基础个人 的独特 性是 人的尊严理论中最为 重要 的正当化论据。

当今世 界 各国 的法律制 度,普遍以“人 的尊严”作 为最高的伦理总 纲一个普 通 的 凡人,甚至 是 一 个 恶棍、罪犯,为什么也 能享有这样 一种尊 严呢?这是因为,每个人 都是 独特 的存在,不容 替换人 与人之间 不存在等价与否的关系,每个人在 能力、潜 力、个性、情趣、爱好方 面都 与别人不 同,有 着独特的 价值,应 当被 珍视、被尊重个人 的独特 性是 人权标准确 定的根基人 权是作 为人类社会中每 一 成员 所 应享有的权 利,契合每一个体的需 要是 普遍 人权 正 当性 的基 础除去 人类共同的社会生 活 所必 需 的 人权类型,如人身权、财产权等,对于人权来 说,保障个 人独特性 的存在、培养 与发 展,可以视 为其最根 本 的任务每一个个体在 某种意义上都是 绝对的,不可还 原为 另一个体这也 许是人 权这 一 现代 问题最主要 的推动 力人权捍卫个体的尊严,个体笼统地说与社会相对,具体地说则 与国家相对〔6〕通过人 权条款,可以保 证个 人既 不受 国家的压迫,也 不受 社会的同化,这样才能 造 就 出一个个拥 有个性、自主独立 的权 利主体来将人 的独 特性 排 除在外,人 权就可能成 为一 种许多人 并不需 要 的奢侈品。

美国学 者米 尔恩提 出一种“最低限度标 准”的人权 观,“最 低 限度”标准“在 消极 的方面,要求人不能 被仅 仅 当作手段;在 积极 的方面,则要求全人类 在一 切交 往 中始终 遵循共 同道 德原则”〔7〕每个 人不 能被作 为 手段对 待,这是人的独特 性 的必然 要求〔4〕〔5〕〔6〕[意]巴蒂斯塔·莫迪恩:《哲学人类学》,李树琴、段素革译,黑龙江人民出版社2005年版,第19 7页〔美」殷克勒斯:《社会学是什么》,黄瑞棋译,台湾巨流 图书公司1 985年版,第8 3页〔西」雷蒙·潘尼卡、仁美丑哈里·詹姆斯·卡格斯编:《看不见的和谐》,王 志成、思竹译,江苏 人民出版社版,第177页[ 英]A.J. M.米尔恩:《人的权利与人的多样性—人权哲学》,夏勇译,中国大百科全书出版社19 9 5年版,第1 53页20 01年第7页,法学研究2010年 第6期个人的独特性 为 自由的价值提供了理论上 的支撑自由是人们为了寻求更美好的生活方式、更有 利的生存条件所需 的一种能力和资质正因为每个人都有 自己独 特 的价值追求,我们才需要 政治上、法律上的自由,从 而为 自己的存在 与发展奠 定基础。

如果 忽视人与人 之 间差 异的重 要性,那么自由的重要 性就会丧失,个人价值的理念也就更不 重要了〔8〕人 的 自由表现 着这 样 一个 结果:“可以从 他身上期 待 未 曾预料 的事情,他 能够完 成不可能 的任务”,而 这一 点 之所以可 能,“仅仅因为每个人都是独特的,每个人 的诞生都 为世 界带 来独 一无 二 的新东 西”〔9〕自由是 与人 的独特性相伴生 的东 西:没有 自由,人 的独 特性 无从展现;没有独 特性,人 的 自由就 毫无 意义个人 的独特性 对现 代法 律具有重 要 意义然 而,“法律的标 准 是普遍 适用的标 准法 律 不将气 质、智 力和教育诸方 面无穷无 尽 的变数作 为某一 给定 行 为 的内在 特质 予以考 虑,因为,这 些 东西在不 同人 的身上 大相径庭基于不 止一个充足的理由,法律看待人 时并 不试图像上帝 那样看待他们之所以需 要如 此,霍姆斯认为,大致包括 两 个方 面 的理由:一是“精细地 测 量一 个 人 的能力和限度之 不可 能性”;二是 为了确定 法律责任,法 律就“不可能 承认性 格上 的微小 差异”,相反,在法 律上,“每个人都被推定拥 有避免伤害他的邻人 的正 常 能力”。

〔1 0 :可见,以普 遍 的规 则来实 现对个别行为 的调整,既 是法 律 的必需,也 是法 律 的无奈二、法律普遍性的理论证成法律 的普遍性 大致意 指,法律 不考 虑人 的质的差 别,不考 虑 时间、地 域 的差 异,在法律所 涉的范 围 内,将 规则 重 复适 用于 不 同的人和事法 律 的普遍 性是国家 权威的必然,它彰 显了国家 的统治能 力,也有利 于 人们将法 律视 为公共产品法律 之所以必 须具有普 遍性,对 人与 人之 间 的不同视 而 不见,可以作如下 解释:第一,社会共同体存在 的需要国家作 为人的集合的共同体,不可 能根 据 每 个社会成员的需求来 拟 定不 同 的规则无论是以社会 契约论来解 释国家 的生成,还 是以暴 力论、神意论来诊 释国家 的存在,毋庸置 疑的前 提 条件都是:作 为一 种人们 生存于其 中的集体组 织,必 须共守一 种 能 为大 家所遵循的共同规则换句话说,每个 人 的欲望、追 求及选 择可能都是 不一 致 的,而个人 的愿望要 得以满足,在资源有限这个根 本 的前提之下,必 定会 与其他人的愿望产生冲突法律存在 的根 基,恰恰 就在 于人除了扩 张性 的 本 能之 外,还 拥 有分享社会情感、提倡 彼 此合作 的社会本 能。

就 此而 言,要使 社会成 为一个能共济群 生 的整体,就必须 有最 低 限度 的共同规 则 的存在正因如此,国家通过法 律 为全社 会提供一个共同的最低限度 的行 为标 准,迫使人们克制相关的欲望,而按 法律 所昭示的共 同标准行事正是 在这 个意 义上,拉德布鲁 赫将法律规则 的本质确定 为“具有实证的与 同时也 是 规范 的、社会的与 一般的本 质 的规则,且在 这个意 义上,把 法 律确 定 为人类 共同生活 的一般 规则 的总和”〔 n〕第二,法律 形 式正 义 的追求对 于法 律而 言,实质 正义虽为 其必 然追求,却是永远无 法 实现的目标;相反,形 式正 义不 仅必 要也 有可能,这就 在一 定程 度上催生 了法 律的普遍性如恩吉斯所言,“正义要 求尽可能地‘具 体化’,即考虑 人和情势 的个 别状 态相反,法 的确定 性要 求 尽可〔8〕转引自[ 英」弗里德利希·冯·哈耶克:《自由秩序原理》上册,邓正来译,三联书店1 9 97年 版,第10 4页〔9〕〔美二汉娜·阿伦特:《人 的境况》,王寅丽译,上海人民出版社29年版,第1 39页以下〔10〕参见「 美」小奥利弗·温德尔·霍姆斯:《普通法》,冉昊、姚中秋译,中国政法大学出版社20 06年版,第9 4页以下。

〔1 1〕[德」G.拉德布鲁赫:《法哲学》,王朴译,法律出版社20 05年版,第3 5页个人独特 性 与法律 普遍性之调 适能从这 些状况 中抽 象化”,川〕否则即无 法达 成调控 社会的目的刚满 1 8周岁 的人与离 1 8周 岁差2天的人,在智力、能力上可能 没有什么不 同,然 而在 法 律 上所获 取 的待遇却是不 同 的(例如是否为完 全行 为能力 人)对于后者来说,法 律。