《企业破产法司法解释(二)》解读3_j.doc

1第四节第四节 破产抵销权破产抵销权 《司法解释（二）第 41-46 条》一、破产抵销权行使的基本条件一、破产抵销权行使的基本条件 债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销债权人主张 抵销，管理人不得以下列理由提出异议： 1．破产申请受理时，债务人对债权人负有的债务尚未到期； 2．破产申请受理时，债权人对债务人负有的债务尚未到期； 3．双方互负债务标的物种类、品质不同 【【知识点链接知识点链接】】根据《合同法》第 99 条的规定，当事人互负到期债务，该债务的标的 物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或 者按照合同性质不得抵销的除外 二、破产抵销权行使的基本程序二、破产抵销权行使的基本程序 1．主体 债权人依法行使破产抵销权，应当向管理人提出抵销主张管理人不得主动抵销债务 人与债权人的互负债务，但抵销使债务人财产受益的除外 2．管理人的异议权 管理人对抵销主张有异议的，应当在约定的异议期限内或者自收到主张债务抵销的通 知之日起 3 个月内向人民法院提起诉讼 3．抵销的生效时间 （1）管理人收到债权人提出的主张债务抵销的通知后，经审查无异议的，抵销自管理 人收到通知之日起生效。

（2）人民法院判决驳回管理人提起的抵销无效诉讼请求的，该抵销自管理人收到主张 债务抵销的通知之日起生效 三、不得抵销的情形三、不得抵销的情形 1．权利滥用限制 为了防止破产抵销权被当事人所滥用，损害他人利益， 《企业破产法》第 40 条对破产 抵销权同时规定了禁止情形——有下列情形之一的，不得抵销： （1）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的； （2）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务 的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请 1 年前所发生的原因而负担债务的除外； （3）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人 取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请 1 年前所发生的原因而 取得债权的除外 《司法解释（二） 》第 44、45 条针对两种特殊情况作出细化规定： （1）破产申请受理前合同法上抵销 破产申请受理前 6 个月内，债务人有破产原因，债务人与个别债权人以抵销方式对个别 债权人的清偿，原则上有效，但其抵销的债权债务属于法定不得抵销情形之一，管理人有 权主张该抵销无效 （2）对债务人特定财产享有优先受偿权的债权的抵销 如果存在不得抵销情形的债权人，主张以其对债务人特定财产享有优先受偿权的债权， 与债务人对其不享有优先受偿权的债权抵销，债务人管理人以抵销存在不得抵销情形提出 异议的，人民法院不予支持；但用以抵销的债权大于债权人享有优先受偿权财产价值的除2外。

【【案例案例】】2013 年 11 月 13 日，人民法院裁定受理 A 公司破产清算一案债权人 B 公司 因对 A 公司名下房产享有抵押权而享有优先受偿债权 100 万元2013 年 11 月 25 日，B 公 司将其债权转让给 C 公司，C 公司同时对 A 公司负有债务 100 万元管理人向 C 公司发出 偿债通知书后，C 公司向管理人主张抵销 【【解析解析】】由于 C 公司取得的该项债权享有抵押权，在破产程序中原本就可以全额优先受 偿，相关债权债务的抵销并不影响其他债权人的利益，也不会导致破产财产的减少，根据 司法解释的规定允许其抵销并不构成破产法上的偏颇清偿，相反还可以减少管理人追收债 权的成本 当然，如果 C 公司从 B 公司处受让的债权额为 100 万元，但抵押财产的价值仅为 80 万 元的，C 公司仅可在 80 万元范围内主张抵销 2．股东抵销权的限制 债务人的股东主张以下列债务与债务人对其负有的债务抵销，债务人管理人有权提出 异议： （1）债务人股东因欠缴债务人的出资或者抽逃出资对债务人所负的债务； （2）债务人股东滥用股东权利或者关联关系损害公司利益对债务人所负的债务。

第五节第五节 其他规定其他规定一、债务人的法定代表人，一、债务人的法定代表人， ““董监高董监高””的责任的责任 1．相关赔偿责任（《司法解释（二） 》第 18 条） 债务人的法定代表人和其他直接责任人员对所涉债务人财产的相关行为存在故意或者 重大过失，造成债务人财产损失的，管理人有权代表债务人提出诉讼，要求上述人员承担 相应赔偿责任 2．董事、监事和高级管理人员的非正常收入（《司法解释（二） 》第 24 条） 债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业 财产，管理人应当追回债务人有破产原因，债务人的董事、监事和高级管理人员利用职 权获取的以下收入，人民法院应当认定为上述规定中的非正常收入： （1）绩效奖金； （2）普遍拖欠职工工资情况下获取的工资性收入； （3）其他非正常收入 二、与债务人财产相关的管理人权利与职责二、与债务人财产相关的管理人权利与职责 1．管理人在债务人财产追收中的权利与责任 （1）管理人有权依法提起诉讼，主张被隐匿、转移财产的实际占有人返还债务人财产， 或者主张债务人虚构债务或者承认不真实债务的行为无效并返还债务人财产 （《司法解释 （二） 》第 17 条） （2）管理人有权依法代表债务人提起诉讼，主张公司的发起人和负有监督股东履行出 资义务的董事、高级管理人员，或者协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员、实 际控制人等，对股东违反出资义务或者抽逃出资承担相应责任，并将财产归入债务人财产。

（《司法解释（二） 》第 20 条） （3）管理人拟通过清偿债务或者提供担保取回质物、留置物，或者与质权人、留置权 人协议以质物、留置物折价清偿债务等方式，进行对债权人利益有重大影响的财产处分行 为的，应当及时报告债权人委员会；未设立债权人委员会的，管理人应当及时报告人民法 院 （《司法解释（二） 》第 25 条）3（4）管理人因过错未依法行使撤销权导致债务人财产不当减损，债权人有权提起诉讼 主张管理人对其损失承担相应赔偿责任 2．管理人侵害债务人财产的责任（《司法解释（二） 》第 33 条） 管理人或者相关人员在执行职务过程中，因故意或者重大过失不当转让他人财产或者 造成他人财产毁损、灭失，导致他人损害产生的债务作为共益债务，由债务人财产随时清 偿不足弥补损失，权利人有权向管理人或者相关人员主张承担补充赔偿责任 上述债务作为共益债务由债务人财产随时清偿后，债权人有权以管理人或者相关人员 执行职务不当导致债务人财产减少给其造成损失为由提起诉讼，主张管理人或者相关人员 承担相应赔偿责任 三、破产程序与其他程序的关系三、破产程序与其他程序的关系 1．保全措施（《司法解释（二） 》第 6-8 条） （1）采取新的保全措施 破产申请受理后，对于可能因有关利益相关人的行为或者其他原因，影响破产程序依 法进行的，受理破产申请的人民法院可以根据管理人的申请或者依职权，对债务人的全部 或者部分财产采取保全措施。

（2）已有保全措施的解除 对债务人财产已采取保全措施的相关单位，在知悉人民法院已裁定受理有关债务人的 破产申请后，应当依法及时解除对债务人财产的保全措施 （3）保全措施的恢复 人民法院受理破产申请后至破产宣告前裁定驳回破产申请，或者因债务人破产原因消 除而裁定终结破产程序的，应当及时通知原已采取保全措施并已依法解除保全措施的单位 按照原保全顺位恢复相关保全措施在已依法解除保全的单位恢复保全措施或者表示不再 恢复之前，受理破产申请的人民法院不得解除对债务人财产的保全措施 2．执行程序（《司法解释（二） 》第 5 条） 人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的执行程序应当中止，如果有关债务人财 产的执行程序未依法中止的，采取执行措施的相关单位应当依法予以纠正依法执行回转 的财产，人民法院应当认定为债务人财产 3．基于债务人财产的诉讼（《司法解释（二） 》第 21-23 条） （1） “基于债务人财产的诉讼”主要包括： ①主张次债务人代替债务人直接向其偿还债务的； ②主张债务人的出资人、发起人和负有监督股东履行出资义务的董事、高级管理人员， 或者协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员、实际控制人等直接向其承担出资不 实或者抽逃出资责任的； ③以债务人的股东与债务人法人人格严重混同为由，主张债务人的股东直接向其偿还 债务人对其所负债务的； ④其他就债务人财产提起的个别清偿诉讼。

（2）正在审理中的“基于债务人财产的诉讼” 破产申请受理前，债权人提起了“基于债务人财产的诉讼” ，破产申请受理时案件尚未 审结的，人民法院应当中止审理；根据破产案件的进展情况作出后续处理： ①债务人破产宣告后，人民法院应当依法判决驳回债权人的诉讼请求；但债权人一审 中变更其诉讼请求为追收的相关财产归入债务人财产的除外 ②债务人破产宣告前，人民法院因发现债务人不具备破产原因或者破产原因已经消除 而裁定驳回破产申请或者终结破产程序的，上述中止审理的案件应当依法恢复审理 （3）已审结、未执结的“基于债务人财产的诉讼”4破产申请受理前，债权人基于债务人财产向人民法院提起诉讼，人民法院已经作出生 效民事判决书或者调解书但尚未执行完毕的，破产申请受理后，相关执行行为应当中止， 债权人依法向管理人申报债权 （4）破产申请受理后， “基于债务人财产的诉讼”的提起 破产申请受理后，追收债务人财产的权利由管理人行使，因此，一般情况下债权人就 债务人财产向人民法院提起诉讼的，人民法院不予受理但债权人有权通过债权人会议或 者债权人委员会，要求管理人依法向次债务人、债务人的出资人等追收债务人财产，管理 人无正当理由拒绝追收的： ①债权人会议有权申请人民法院更换管理人； ②个别债权人代表全体债权人提起相关诉讼，主张次债务人或者债务人的出资人等向 债务人清偿或者返还债务人财产，或者依法申请合并破产的，人民法院应予受理。

四、相关债权的诉讼时效四、相关债权的诉讼时效 1．债务人对外享有债权的诉讼时效，自人民法院受理破产申请之日起中断债务人无 正当理由未对其到期债权及时行使权利，导致其对外债权在破产申请受理前 1 年内超过诉 讼时效期间的，人民法院受理破产申请之日起重新计算上述债权的诉讼时效期间 （《司法 解释（二） 》第 19 条的规定） 2．管理人依法代表债务人提起诉讼，主张出资人向债务人依法缴付未履行的出资或 者返还抽逃的出资本息，出资人不得以认缴出资尚未届至公司章程规定的缴纳期限或者违 反出资义务已经超过诉讼时效为由进行抗辩 （《司法解释（二） 》第 20 条）。