世纪之交日本司法改革的述评（下）.doc

1世纪之交日本司法改革的述评（下）2 建构能满足公民需求的司法制度为提高民事诉讼制度的效率，确立了案件审理的期间缩短一半的改革目标通过扩大集中审理的案件数、聘请内行作为法官辅佐专员参与专业性案件审理[37]、设置专业法院[38]、大幅度提高简易案件标的额的上限[39]、鼓励审判外解决纠纷（特别是设置类似欧洲各国采用的劳动参审制等劳动争议案件处理系统以及导入劳动调解制度[40]，在法务市场竞争激化的前提条件下促进民间营业型 ADR 的发展[41]，以及制定 ADR 基本法[42]）、广泛采用包括互联网和电视会议在内的信息技术等方式方法，使涉及事实真伪之争而需要取证的第一审民事案件的平均处理时间由 1999 年 20.5 个月缩短到 10 个月以内原则上所有的案件在受理之后都必须进行定立审理计划的协商，以便当事人准确把握案件的进程和预测诉讼成本考虑在一定范围内导入败诉方负担胜诉方律师报酬的制度、诉讼费用保险的制度，降低提诉手续费的数额，并扩充民事法律援助拟授予消费者团体等组织以独立的诉权，引进团体诉权制度另外，根据公民需求积极实行和普及在夜间乃至节假日也受理案件和开庭审判的新的服务项目为提高刑事审判的效率，要求法廷辩论原则上必须连日开庭、不予中断（集中审理），并设立由法院主持的新的准备程序，以便在第一次公审之前整理所争执的焦点问题、制定审理计划[43].特别重要的是为缺乏财力的嫌疑者也设立公共辨护制度（过去只有受到起诉的被告有权请求国选辨护人），使嫌疑者和被告人的辨护权从制度上获得一贯性的保障[44].有必要特意指出的是，引进连日开庭的集中审理制度和嫌疑者公共辨护制度是这次刑事制度改革的划时代性成果，如果切实施2行，则相关的程序势必在整体上发生巨大变化。

另外，为了保障审讯嫌疑者的程序公正性，拟导入强制性审讯过程书面记录制度[45]，同时加强和扩大检察审查会的功能，赋予该组织的某些决议以法律约束力[46].针对现行刑事司法对被害人权利保障重视不够的问题，拟制定有关被害人及其遗属的保护和救济的法律，建立包括刑事司法在内的广泛的社会支援体制[47].基于保障人权的需要，进一步充实行政诉讼的专业部门，改变“小司法”在“大政府”和“国会主权”面前容易示弱的格局，加强司法对行政的监督（包括对行政机关的政策性判断及其第一手判断权的司法介入）以及对违宪立法的审查，并考虑导入取消行政法规之诉等新的诉讼类型[48].3 法律家人数的大幅度增加应争取在 2004 年使现行司法考试的每年合格者人数提前达到 1500 人，到2010 年增至 3000 人（为 2001 年 1 千人数的 3 倍），从而使从事司法实务的法律家人数在 2018 年左右达到 5 万人规模（为 2001 年约 2 万人数的 2 倍以上，超过法国的法律家总人数），实现法官和检察官人数的较大幅度增加预计其中法官人数将增加 500－700 人到 2020 年，司法考试以 3 次报考为限，但合格率从 2000 年的占应考人数的 3％左右提高到 70－80％。

在 2001 年实施的司法考试制度在经过一定期间的过渡之后，于 2010 年废止[49].原则上侯补法官从富有实践经验的律师和检察官以及富有专业知识的法学者中募集特别重视从律师中选任法官，以便纠正司法消极主义的偏向，使法官能根据从事律师业务获得的见识来做出大胆的法律判断预计到 2023 年律师出身的法官人数可达 750 人关于这一点，司法制度改革审议会意见书是这样表述的∶3“在争取落实裁判所法第 42 条所规定的法官来源多元化的宗旨的同时，还要适应因撤消特例法官侯补制度所引起的法官人数大幅度增加的事态，因而必须强有力地推动从律师中任命法官这一长年以来的课题的解决为此，最高裁判所和日本辨护士连合会不得不建立起经常性的密切的协作体制这种协作体制不仅仅限于律师担任法官，具有重要意义的是它还作为双方人才交流的体制，有助于……已经改作律师的那些侯补法官顺利重返法官职务最高裁判所和日本辩护士连合会基于以上共同认识，起草了《设置关于律师担任法官等事项的协议会要纲》，并就推进律师担任法官等事项的互相协作达成了共识（参阅 2001 年 5 月 8日通过的《关于推进律师担任法官的具体措施的提案》）今后，双方应当遵循上述宗旨，齐心协力，建立经常性体制，加强协商与合作，进而不断采取切实有效的措施来推进律师担任法官等”[50].另外，计划改变仅仅由最高裁判所来决定下级审判机构的法官任命名单的做法，设立对法官人事进行外部监督的组织（反映国民意志的任命咨询委员会），同时明确人事鉴定的主体资格和判断标准，定立申请再议的程序[51].关于为确保法官人事透明性和客观性的制度改革的基本内容，司法制度改革审议会建议的注意事项如下∶“●以最终判断由最高裁判所法官会议行使为前提，应明确初步鉴定权的行使者；●关于鉴定标准，应明确规定诸如案件处理能力、法律知识、领导能力、道德水准、灵活性等具体而客观的评比项目并予以公布；4●应考虑在评比之际采取诸如填写自我鉴定书等反映本人意向的适当方法，进而采取既能反映法院内部意见也能反映法院外部意见适当方法；●关于鉴定的内容以及理由等，应根据被鉴定者的请求向其本人公布；●对于鉴定内容等被鉴定者有不满时，应为此设立适当的（申诉）程序“[52].就律师方面而言，应该加强其公益性和社会责任，使业务活动的内容透明化。

为了扩大律师活动的领域，对于法律事务所的业务范围的管理方式由审查许可制改为报告备案制，提高选择和决定的自由度打破律师垄断诉讼业务的特权及其与相邻法律行业之间的壁垒，承认司法书士在简易法院的诉讼代理权以及专业手续代办人在侵犯专利权等诉讼案件中的代理权，允许税务代办人在有关税务的诉讼中担任辅佐人 [53].使大学的通才式法学教育转向以具备充分的专业技术和法学思考力的职业法律家的培训为重点新的美式法学院从 2004 年 4 月开始招生，学制一般是 3 年，但具备一定法学基础知识的学生可以缩短为 2 年教育形式不再以大教室讲义为中心，而广泛采取研习班讨论的方法推动法官、检察官、律师等具有实务经验的职业法律家到法学院任教为法学教育设立作为中立第三者的评价机关，只有通过该机关认定的法学院毕业生才能获得司法考试资格[54].与此相应，从 2004 年开始废止司法考试合格人数限额制度4 公民的司法参与在法定合议案件（预计每年平均 5000 件左右）特别是重罪案件的刑事诉讼中导入具有日本特色的公民参与司法的方式――“审判员”（暂时称呼）制度其内容5特征可以表述如下∶按照英美式陪审制的选任方式，从公民登记簿中随机抽取候选人、根据忌避制度的规范确定审判员（预计每年平均 15000 人次），再按照德法式参审制的决定方式，承认审判员基本上享有与职业法官同等的地位和权限，即审判员和职业法官共同做出有罪无罪的判断并衡量和科处相应的刑罚 [55].导入审判员制度的效果至少可望在以下两个方面表现出来∶（1）改变刑事审判以检察官公诉状等为中心的书面调查方式，加强口头辩论和旁听的成分，使法廷语言变得更加通俗易懂。

（2）由于兼职性的审判员不可能长期参加法廷活动，因此检察官开示证据的期间和范围由法律明文规定，在公审之前必须整理系争问题并订立审理计划，一旦开庭之后就要连日集中审理，以便尽早做出判决此外，为在其他领域推动司法参与而采取的措施包括∶导入医疗事故责任、知识产权等方面案件审理的专业委员制，扩充民事和家庭纠纷案件审理的调解委员、司法委员以及参与员的制度，加强检察审查员的作用，在最高裁判所设立下级法官人事咨询委员会，为了使最高裁判所法官的国民审查制不流于形式而进一步提供受审查法官的有关信息，等等 [56].四 正视社会体制与司法改革的关系――日本经验的启示通过以上的分析，我们有理由承认这次日本司法改革的确是具有理想主义色彩的、是比较彻底的其中最有象征性的措施是在很大程度上吸收了日本辩护士连合会在司法改革运动中提出来的两项根本性要求――大力推动法官从律师、检察官以及法学研究者中选任的法律家一元化，导入以国民参与司法为理念的“审判员”制度其中最有实质性的措施是加强司法部门对立法部门和行政部门的监6督机制以及按照方便群众、保障人权的原则改善司法服务，扩大其规模、提高其质量，与此相应刑事和民事审判的具体程序也将得到较大幅度的刷新。

总的来说，日本的律师、法学研究者以及社会各界对司法制度改革审议会意见书是满意的在意见书提出之后，司法制度改革审议会于 2001 年 7 月 26 日宣告解散，但在此之前的 7 月 1 日，日本内阁官房（办公厅）设立了由有关政府官员和律师等大约30 人构成的“司法制度改革推进准备室”作为负责具体落实最终报告的事务机构，分为 8 个专题作业班，于继续听取各界意见的同时，着手筹备和大力推进相关的立法工作到立法阶段，各种起草和审议的作业多半将只在法制官僚和司法官僚的小圈子内进行，学者和律师虽然接受咨询、参与审议，但其影响往往是很有限的因此，对于司法制度改革审议会意见书所提出的基本目标能否真正贯彻、制度设计的蓝图会不会在立法作业中变形走样，还存在着一些疑虑 [57].显然，在全球一体化的背景下展开的这次日本司法改革，决不仅仅是一个大幅度增加职业法律家人数的问题，其意义也并非所谓提高审判的效率和效果所能涵盖，当然更不能把它矮小化成为一个美式法学院的模仿这次司法改革之所以受到广泛重视，就因为它是与政治改革、行政改革互相关连的，是为“牵一发而动全身”的社会工程收尾的复杂作业，是继明治维新时期的法制现代化、战后的法制民主化之后的第三次法律革命 [58].也许有人认为这次司法改革涉及的主要是审判制度所固有问题或者与之相关的技术性问题，即使不搞权力结构的整体改革、即使政治改革和行政改革在受挫后陷于停顿，司法改革也照样可以顺利实现。

这是大错而特错的我们固然可以说司法改革能够成为政治改革、行政改革的突破口和杠杆，但决不可幻想离开了政治改革、行政改革也能够把司法改革进行到底7其实日本司法改革的最大障碍在于包括律师和法官在内的职业法律家各自为政，热衷于维护自己的身分性特权以及垄断性利益 [59].这与政治家和行政官僚坚持小集团的既得利益而致使政治改革、行政改革半途夭折的问题并没有什么根本的区别如果不打破这些既得利益集团的盘根错节的关系网，任何改革都无法深入因此，司法改革与政治改革、行政改革互为因果，分别进行到一定阶段之后必须统筹安排，通过划清权限、完备程序以及加强说明义务的方式，把整个国家权力结构的转换――从“共同负责，都不负责”的状态改变到“各自负责，人人有责”的状态，从对内负责的体制改变到对外负责的体制――也纳入议事日程之中这就是缓和限制的基本逻辑不妨认为缓和限制是日本这次司法改革与政治改革、行政改革的共同口号 [60].在经济上和政治上缓和限制需要制定明确而公正的规则和程序，需要加强司法制度的功能而在司法领域自身中其实也需要缓和限制，具体表现为通过司法考试制度的改革、法律家一元化、法官人事的透明化、诉讼业务对律师以外的相邻法律行业开放、承认非职业法律家参与审判的权利等等来废除法官和律师的资格屏障、身分性特权以及职务上的垄断性。

固然，对限制缓和的概念内容一直存在着不同的理解例如，从行政改革与司法改革的关系的角度来看，把“事先监督”改为“事后监督”这种限制时机上的或先或后的变化可以被认为是缓和限制，而把“大政府、小司法”改为“小政府、大司法”这种限制主体和限制方式上的或大或小的数量性变化也可以被认为是缓和限制这样把握缓和限制的涵义其用意无非是要提供通俗而明确的改革指标，但作为理论指针则难免“皮相”之讥又例如，法律界的主流见解认为只有缓和限制的司法改革论才能创造公平竞争和保护弱者人权的条件，8是防止社会陷入弱肉强食的残酷竞争之中去的制度性调节器 [61]，但也有人间接地把缓和限制的司法改革论斥之为朝着弱肉强食的残酷竞争社会的历史倒退 [62]，甚至还有人认为在缓和限制的名义之下，日本政治反倒可能从分。