论判例的回归(一).doc

论判例的回归 (一 )内容摘要： 判例的本质就是法官造法我国是以成文法为法律传统，可是不同历史时期，判例也可以不同形式与成文法相伴而行， 以弥补法律漏洞， 却始终未形成主流， 但其历史价值不可否认当大陆法系国家纷纷引入判例制度， 以弥补成文法之不足、 解决其滞后性问题时，通过借鉴他国成功经验， 我国能否在现有的成文法体系中融进及怎样融进判例制度？本文通过对判例的价值、硬软件环境以及其实践操作的具体分析，充分阐述了判例回归的必要性，可行性及其操作中的焦点问题，并就如何构建我国有限判例制度进行了探析关键词：历史沿革价值分析软件环境硬件环境风险防患有限判例前言判例法， 是指某一判决或裁决中的法律规则不仅适用于该案，而且作为 “判例 ”也适用于以后该法院或下级法院所管辖的案件，即“遵循先例 ”原则因此判例法是一种法官造法，但这种“法官造法 ”是受到严格限制的，法官必须根据先例，以及成文法典的概括性规则及其解释、习惯或自然法中正义原则， 法院也并不是制定法律，而只是从一些即存的事实——即得到社会承认的惯例中发现和探询法律当与束缚法官的规则的数量和压力进行比较时，法官的创造力便微不足道了 我国是以成文法为法律传统，可是不同历史时期， 判例也曾以不同形式与成文法相伴而行，以弥补法律漏洞，却始终未形成主流，但其历史价值不可否认。

当大陆法系国家纷纷引入判例制度， 以弥补成文法之不足、解决其滞后性问题时， 通过借鉴他国成功经验， 我国能否在现有的成文法体系中融进及怎样融进判例制度，以成为理论界与实务界共同面对的课题一、判例的历史沿革英国判例法传统源远流长， 从公元12 世纪英国出现的普通法算起至今已近千年的历史.普通法指的是 12 世纪后由普通法院创制并发展起来的通行全国的普遍适用的法律诺曼征服英国以后，威廉一世为了不至于引起被征服者的反感，尽力以英国王位合法继承者的身份出现，宣布盎格鲁撒克逊习惯继承有效，同时加强立法权的统治， 没收部分贵族的土地， 重新分配、缴纳赋税，并实行了全国司法统一，由此而形成了全国适用的的普通法后随着经济发展，普通法缺陷日益明显，特别诉讼必须以令状为基础，保护范围受到很大限制于是国王授权给大法官，大法官以“国王的良心的看护者 ”根据公平正义进行判决17 世纪资产阶级革命的胜利，国会立法得到强化，制定法地位提高，数量大增但他们的颁布并不意味取代该领域的判例法，相反，只有借助判例法的背景才能真正理解它与西方两大法系不同，中国传统法律则是成文法与判例相结合的“混合法 ”在.西周春秋时代，主要的法便是判例（事） 。

《左 ·昭公六年》所谓 “议事以制，不为刑辟 ”，意即选择适当的先例来进行裁判，不是先制定成文法典优秀法官的标准是“直”和 “博 ”，如《国语 ·晋语八》所称“直能端辨之，博能上下比之”在战国时代，随着奴隶社会向封建社会的转型，国家制定的成文法成为主要法律渊源事皆决于法 ”，《睡虎地秦墓竹简·语云》记载， “公端之心，明法律令 ”强调公正，遵循法令同时又惟恐 “三章之法不足以御奸”、“网漏吞舟之鱼 ”由 “律 ”生“比 ”因此格、敕、科、比、例等与律并行所以中国传统法律体制自形成之初，就开始了成文法典与判例法矛盾的苦恼，唐律与条格，宋律与编敕，以至明清与条例都是一样从汉至清长达二千多年的封建社会，几乎每个朝代都制定了成文法律，例如《汉律》、《唐律》、《大清律例》，但是这些律令规定非常简略，且刑民不分，重实体，轻程序即使完美的唐律也只是 502 条，这为司法者留下了广阔的自由裁量空间，这对加强封建王朝专制统治留下了施展的舞台， 这样皇帝的言出即法、言出废法的任意性得到了最大限度的扩张可见，几乎与成文法同时， 中国的判例法也就出现了 这或许并非立法者的有意安排而是在司法实践中判例不断被创制出来。

我国历史上的断例、例都是判例，《大清律例》便有140 条判例，作为办理案件的依据，民国初期的大理院的法官们，则在旧法能用，新法不便用的情况下，立足中国国情， 把判例法搞得有声有色事实上在法典不合时用，而又未能更立之际，法官便创制和适用判例，以补救法、发展法二、判例回归的价值分析以纯粹的法典式制定法来维护社会的统治及秩序，其效果不可能是最优的，甚至 “纯粹 ”的法典式制定法自身的 “合法性 ”问题也是相当可疑的，这正是判例法与“法 ”（法典式制定法）需要同时存在之原因之所在一、判例是克服法律局限性的工具法律一经制定就具有其稳定性，更不可能朝令夕改， 这是法律安全价值的必然要求但法律是社会生活的反映，社会生活的变幻不定必将导致法律的滞后性，而判例却可以推翻旧例，适用新例， 以弥补其滞后性；其次，由于立法者认识能力的限制，不可能预见并规定将来的一切人类行为， 客观上不得在法律中留下星罗棋布的缺漏和盲区，形成所谓的法律漏洞， 这样可用判例来进行漏洞补充我国现仍未制定 《民法典》，而作为纲要性规定的 《民法总则》更是令法官无所适从， 法官只能根据司法解释和已往的判决经验自由裁量加以适用，这样导致了司法经验断续相接，不利司法的统一和连续，可见有必要用遵循先例原则来对法律进行漏洞补充。

中国法律目前很不完善，法律规定比较抽象，从而给具体实施带来困难，因此更有必要使用判例来补充制定法二、判例有利于促进法律正义，实现司法公正法律正义有多种法律界说，且未有统一的说法，但可通称为公平、公正、正直、合理等虽然我们难以给正义下一个准确的定义，但他并不影响我们对具体案件评价其是否正义因为，如果判决结果明显缺乏公平、公正，那么其正义也必定有疑问而判例的先例原则，类似案件类似处理， 为抽象的正义提供了一个具体可操作的标准用卡尔卢埃林的话来讲，先例在法律中的效力得以提高，乃是通过那种奇妙且几乎是普遍的正义感而实现的，这种正义感强烈要求在相同情形中，所有的人都应得到同样对待当事人、律师在诉讼活动中，也可借用判例来进行反驳、辩论、上诉， 不必依靠法院法官对抽象成文法的理解及其眼色行事，他们自己可以充当法律监督者，这无非有助于司法公正 有些人也许会认为判例纷繁复杂，除专门律师以外，当事人无法查清具体判例，离开律师寸步难行 事实上， 当事人聘请律师大部分处于两种考虑： 1、当事人不懂法律或所知有限；2、当事人工作忙，找律师更经济方便可靠另外成文法高度抽象，概括是一种法官非经系统培训难以驾御的。

正如戴维达德利非尔德所说： 法典需要解释和补充，所以法典仍然是法官制定的法律，平民百姓一直都没有研究和查阅判例法，因此他们同样不会去查阅法典三、判例也利于促进律师行业的发展首先对律师的本身素质提出了更高的要求，如果律师没有丰富的经验、渊博的知识、 严谨的逻辑能力和敏捷的判断力，是很难在众多的判例中寻找到适合手中案件的理由其次，遵循先例为那些给私人以咨询的律师进行法律咨询提供某种既定的根据，为预见诉讼案所可能导致的结果提供了有益的工具用威廉琼斯爵士的话来讲，除非该院受先例之约束，否则不是律师的老百姓便不会知道如何行事在许多情况下就是律师也无法知道如何提供咨询再次，案件的预见性可能降低诉讼代理的风险，提高律师独立性 最后，遵循先例原则也为律师对种种不当现象进行斗争提供了法律武器，对那种凭借各种关系搞代理的律师无疑是一种痛击，为律师行业的净化提供了动力四、判例有利于防止司法腐败的滋生根据判例法的基本原则，判例是公开的，又具备可比性，使“暗箱 ”操作不可能遵循先例对法官的专断也起最大限制的控制，减少了他作出带有偏袒和偏见色彩判决的诱惑如果美国废除了先例原则（同时制定法只具有相对有限的范围），那么在被制定法所决定的整个人际关系领域中， 法官就会按照他们个人的是非去自由行事。

另外，判例对法官的自由裁量权也起到限制作用，使其具有操作性，法官靠借助自由裁量来进行偏袒判决难以行得通五、判例回归是国际化趋势的要求随着经济、政治、国际一体化，法律全球化也势在必然，两大法系相互补充，相互融合大陆法系国家一改原来固守法典理想完美无缺的信念，用判例的灵活、 具体、 可靠操作性来弥补成文法的僵化、抽象，以适应社会生活变幻莫测德国《民法典》追求体系科学，用语精确讲究，成为大陆法系国家争相模仿的楷模但仍免不了以判例的形式创立了行为基础丧失、权利滥用之禁止、 保护第三人效力的契约制度，承认了契约缔结过失其民法典债务法的许多规定现今已披上了相当厚的一层判例法的色彩以至对于现实中所实用的法，就连受过法官教育的专家们单靠阅读法律条文也难以掌握法国作为一个成文法系国家，但在行政法中却有独具特色 ——判例是一种重要的渊源例如行政行为无效的理由等重要制度以判例的形式存在正如法国学者维戴尔说：如果我们设想立法者大笔一挥，取消全部民法条文，法国无民法存在， 如果取消全部刑法条文， 法国将无刑法存在但是如果他们取消全部行政法法条文， 法国的行政法仍然存在， 因为行政法的重要原则不在成文法中而存在于判例中。

即使在欧洲联盟法中， 逐步形成和发展的判例法已成为其不可分割的一部分，由此可见， 两大法系相互融合借鉴乃大势所趋六、判例回归也将推动我国诉讼模式的改革推进诉讼模式改革就是要抑制法官在诉讼中的专断作用，弱化法官的职权， 建立一种符合我国国情的以当事人主义为主， 以职权主义为辅的诉讼模式，其中的关键和切入点就是对辩论原则的改造和变革 而遵循先例原则为当事人和律师对案件的审判结果增强了预见性和确定性，必将充分调动当事人为权利而辩护的积极性，从而推动诉讼模式的改革。