合同法律法规房地产开发过程中若干法律问题的风险防范与规避.pdf

合同法律法规房地产 开发过程中若干法律 问题的风险防范与规 避 合同法律法规房地产 开发过程中若干法律 问题的风险防范与规 避 度，我来之前看到咱们有一个学员出了一个对联，我觉得今天在座的都是 豪杰，所以我也希望跟大家跟这么多豪杰探讨和交流的机会，下面我开始演讲 整个的题目 首先，我的演讲大概是分四节第一节，我主要是想探讨一下我国管理制度大 概的过程；第二，关于新旧土地政策的界限划分以及新旧土地政策的分析；第 三部分是土地管理颁布新的政策以后相关的内容，我打算把前三节作为我今天 演讲的第一部分第四部分，在房地产开发过程中我们律师遇到的一些问题， 以及关于风险防范的若干问题，包括相对的案例，主要是集中在这里，我打算 把第四节作为今天演讲的第二部分来谈 第一节，我国现行土地管理制度的历史进程从国家现在土地管理的制度和法 律的顺序来看，首先，第一个是 1986 年中华人民共和国土地管理法，这个 法主要是强调对于耕地保护发挥了一定的作用，但是随着改革开放以后，特别 是 92 年当时邓大人南巡讲话以后，各地招商引资的风一浪高过一浪，后来感觉 到法律在好多地方，已经根本不适应国家经济体制改革和经济发展的需要，所 以我们相应的过渡，一直到了 98 年出台新的土地管理法，这个法是 99 年 1 月 1 日正式实施的，新的土地管理法首先把基本国策确定，十分珍惜合理 利用土地和切实保护耕地。

另外也确认了一个原则，协议出让，这是关于新的 土地管理法的有关条例 98 年法律出台以后，在地方发展经济招商引资，以及国家一些资源大量流 失，主要是土地资源流失了，这时候发现关于土地管理法里确立的协议方式有 许多弊端，这种情况下在 2002 年的 5 月 9 号颁布了第十一号令，11 号令大家都 知道了，明确规定了招标、拍卖、挂牌出让国有土地使用权的规定，这里我想 内容不用再说了招牌挂以后出现的一些现实情况，制度公布以后执行情况不 很理想，仅拿 2003 年为例，2003 年全国出让土地是 17868 万公顷，大约折合 280 万亩，其中通过招标方式的只有 9.3 万，拍卖方式出让的只有 13.3 万亩， 挂牌方式的只有 55.25 万亩，以招标、拍卖、挂牌等市场方式供地的比例，仅 从 2002 年的 15%提高到 2003 年的 28%，所以，提高的幅度并不大根据这种 形势的变化也颁布过一些其他的文件，包括 2003 年 11 月份针对耕地保护和基 本农田保护、非农建设出台了“五不准”和“六不报批”，具体内容不再重复 了，大家可以查一些相关的法律 再往下发展，到了 2004 年 3 月 31 号出台了 71 号令，这是国土资源部和建 设部联合下发的，关于继续开展经营性土地使用权招标、拍卖、挂牌出让情 况执法监察工作的通知，这个就是针对我刚才说的在招牌挂规定出台以后， 实际在执行上并不是很理想，根据这个现状，国土资源部和建设部出台了一个 规范性文件，根据这个规范性文件主要内容大家都知道关于“8.31”大限的问 题，因为这个文件里要求各地要在 2004 年 8 月 31 号之前，将遗留问题处理完 毕，否则国家有权收回土地，实际上关于全额缴纳土地出让金的问题，文件出 台之前像我们自己接触的好多客户来讲，或者在实际操作当中比如说我自己缴 纳一定比例的土地出让金，我就可以取得临时土地证，我拿到临时土地证我就 可以跟银行或者金融机构联系，取得资金的支持和贷款，由于有了这个规定， 有了“8.31”大限，所以开发商在土地承租的成本要比以前大大增长，并不是 说交了 40%，就能完全拿到这个证，就能取得后期的建筑资金，他需要把整个土 地全部的出让金交齐以后，才可以拿到这个证。

就北京来讲当时确实给北京开发商造成了资金的相当紧张包括原来在实 际操作当中，曾经交纳完土地出让金以后还有发证函的政策，当我没有拿到正 式土地证之前，房屋和国土管理局会给我们有一个函件，这个证在办理过程当 中，拿到这个证我们也可以起到临时土地证的作用，证明这块地权力已经具备 了，可以去向银行或者金融机构去谈融资的问题但是，由于有了文件之后， 发证函也相对取消，所以这个就给开发商的资金产生很大的不便利 随着这个发展，发现国家对于土地管理法的政策越来越严，2004 年 10 月 21 号国务院颁布了 20 号文，全称是国务院关于深化改革严格土地管理的决 定，这个决定的核心内容就是实行最严格的土地管理制度，进一步严控盲目 投资，低 水平重复建设，圈占土地，乱占滥用征地的补偿，与之相配套的先后颁布了 6 份规范性文件，6 份文件也是从各个方面强调了最严格的土地管理制度首先我 先从时间的顺序上给大家讲一遍，关于国家土地从法律上讲，土地管理上时间 的顺序 下面我开始演讲的第二部分，关于新旧土地政策界限划分及分析，首先谈 到关于新旧土地政策的界限，今天我谈到这个是政策，不是法律政策的界限 我认为就是国务院的第 28 号令，28 号令我觉得在法律制度上并没有变化，只是 在土地供应政策及供应方式上产生了和 98 年以后新土地管理法不同的变 化，这是我说的一个界限，下面具体从两方面分析关于新旧政策的变化。

第一个，简单看一下 98 年土地管理法，首先关于这个土地管理法，我 们当时认为，它是针对以前特别 86 年以后咱们国家土地管理的政策及其他相应 的法规，有一些创新和变化的，主要体现在两点，当然不仅限于这两点，首先 建立了以土地分类为基础，以土地规划为根据的土地用途管理制度，耕地占补 平衡制度，另外还改变了过去分级限额产权机制，但是土地管理法主要的问 题，这块我们始终是认为主要不在于“无法可依”，而主要体现的问题是在于 “有法不依”和“执法不严”，以及违法不究和滥用行政权力，特别是在我们 律师所接触的业务当中，“有法不依”和“滥用行政权力”是最突出的情况 98 年土地法实施以后，我觉得体现的是一种原则，在于保护耕地和发 展地方经济这种矛盾，一方面地方为了发展自己的地方经济，就用土地、用资 源去招商、去引资，去同资金占有者手中交换，同时也反映在中央政府和地方 政府，地方政府和农民，以及资本拥有者和资源拥有者这几方面之间的博弈关 系，说白了就是双方在对保，我自己拿什么东西去交换，地方政府有时候会出 现土地的零转让，实际上我通过土地的零，虽然没有收到钱，但是我可以从土 地上开发投入资金，带动这个地方其他相关产业的发展，人员的就业问题或其 他服务行业的发展，当然这里比如说权利的交换问题，这个我觉得不是这个谈 论的重点问题。

这些主要反映了，第一个地方越权批地，乱设开发区，对农民的补偿，标准 低，补偿不到位，主要是以牺牲农民的利益，这种情况下失地农民和三无农民 数量增加，引起了整个整体社会的不稳定，包括一些群众的整体上访，这种情 况下就会给中央政府产生相当大的稳定方面的压力 另外，并不是法律制度不健全，实际上是有法可依的，但是主要就是执 行，就是缺乏一个有力的执行机制，这点我想咱们温总理曾经在电视会议 上也集中反复强调了，温总理的原话是：“多年来我国在土地管理方面制定一 系列的法律法规，对土地的所有权和使用权、征用和占用，审批权和审批程序 都有比较明确的规定，现在突出的问题是有法不依，执法不严，违法不究和滥 用行政权力”，根据这个背景我觉得这也是新的政策出台的一个背景，一个铺 垫，如果没有这个现状，我估计 28 号令不一定会在这个时间出台28 号令的出 台第一部分关于出台前的背景，刚才我反复强调了，在 1998 年土地管理法出台 以后，关于执行不利出现的一些情况 在 28 号令出台之前，实际上从 2004 年 4 月国家就已经暂停了农耕地转用 和征用的审批，当时规定的期限是半年，按照期限计算应该是 10 月底解冻，当 时的一些人认为半年只是国家作为一种调整，半年以后解冻可能还会继续进 行，但是，实际上半年之后土地的限制并没有松动，为什么因为这时候 28 号令 相应出台，在这种情况下我觉得是现实背景。

另外还有一个关于宏观政策方面的背景，政策的背景主要在哪儿？就是把 土地政策放到整个国民经济的政策来看，这也体现出国家对经济过热行业进行 宏观调控的一种手段，一种方式，主要是用这种方式采取遏制对过热行业的投 机行为，这个数字在 2004 年第 1 季度我国的固定资产增长了 43%，在这个数字 背后主要是体现的原因在于地方政府片面追求经济增长速度，过度依赖投资拉 动经济增长，大部分主要的手段是通过搞征地拆迁、办开发区、上项目，特别 是搞重复建设 2004 年 4 月初，国土资源部曾经发行过2004 年中国国土资源部规划， 显示全国的征地面积为 185088.3 万亩，应该是 18 亿亩，净减少征地 3806 万，随着耕地的大幅度 减少，另外还出现一个情况，就是国家实施这种宏观调控，主要是 2004 年 4 月 27 号国务院宣布提高了钢铁、电解铝、水泥和房地产四个行业固定资产投资项 目资本金定律，特别是钢铁由 25%提高到 40%，其他几项水泥、电解铝由 20%提 高到 30%以上，温总理在 4 月 27 号、28 号接受欧洲媒体采访的时候也强调，国 务院采取四大措施抑制经济过热 第一，货币发行量和贷款规律；第二，严格土地管理，坚决制止，乱征耕 地；第三，认真清理和整顿在建和新建项目，严肃处理乱征耕地和乱上项目的 违法行为；第四在全国范围内开展节约资源的活动，在宏观上的两个背景反映 出，一方面耕地大量减少，另一方面国家主要是通过政府，大力加强了宏观调 控，也把土地作为宏观调控的一种手段，地方政府要经济法律、要虚假堂皇， 我中央政府用资源来处置你，我把土地资源上升、收回，严格土地使用权以后 就会造成地方减少尽量避免低价土地或者零价土地，去用土地的资源交换资金 这种现象。

基于上述我说的这几种背景，一个是现实的背景，98 年房地产管理法出台以 后，土地市场的混乱状况以及目前整个国家的经济形势，针对目前国家整个宏 观调控经济形势，出台了 28 号令，下边我谈一下关于 28 号令的主要变化，28 号令的主要变化主要是从两点 第一点，从土地制度本身来讲，第一，28 号令在土地基本法律制度上没有 根本性的变化，但是它在各项土地管理的落实上有了新的变化，尤其是在房地 产业最为关注的土地供应政策和供应方式上有了比较大的变化，在土地制度落 实上明确提出要实行最严格的土地管理制度，我觉得这一点在今年人大会的政 府工作报告中再次得到体现，3 月 5 号温总理在政府报告中部署今年国土资源管 理的任务，其中一段话连续出现了四个严字，坚决实行最严格的土地管理制 度，从严执法，严格控制农用地转为建设用地，严格保护耕地，特别是基本农 田 3 月 7 号国土资源部副部长李炎答记者问的时候，还是强调“严”字是今年的土 地政策，另外继续从严从紧实行土地供应政策，我觉得这都证明了 28 号令会在 未来相当长的一段时间成为土地利用，房地产开发用地过程中需要认真考虑的 问题，我刚才说的问题是从客观政策落实上讲。

另外还从微观上也体现出变化，就是土地资源管理部门在管理体制上也进 行了变化，实行了国土资源系统垂直管理，就是原来各地省级以下土地管理部 门领导干部的人全是由地方党委管理，现在全都改成由上级国土管理部门管 理，与此相适应的，县级以下国土资源也实行垂直管理，原来乡土地所全部是 由小的地方党委派出，现在完全变成了县国土局派出了同时国土资源部还向 各地派出督察员，要监督检查各地的工作情况，所以这也从一定程度上限制了 当地政府滥用土地的权力，原来是当地政府任命的行为，国土资源部的局长很 大程度上要依赖地方行政长官的行动令，比如说书记、市长下一个令，可能他 明知道是违法，但是他也不得而为之，因为他以后的人事权等等都操纵在地方 政府，现在通过这个变化，虽然不会从根本上，但会很大程度限制地方政府或 者地方行政长官利用土地带动地方经济的权力这是第二部分，关于新旧土地 政策划分界线的分析 第三部分，28 号文的主要内。