略论让与担保.docx

略论让与担保吴小曼摘要：让与担保是大陆法系德日等国沿袭罗马法上的信托行为理论并吸纳日耳曼法上的 信托成分，经由判例学说之百年励炼而逐渐发展起来的一种非典型物之担保制度让与 担保制度是经济生活不可或缺的重要一环，其功能主要是保全债权和融通资金，该制度 因其便捷交易而纷纷为各国判例所采用自罗马法以来，担保物权就一直受到大陆各国 立法者的高度重视，特别是20 世纪以来，为适应市场经济活动融通资金的需要，担保 物权制度甚为发达，其重要性远超过用益物权 考察担保物权的发展史，其轨迹是： 自转移标的物的所有权的担保，演变为仅转移标的物之占有也就是说，现代担保法中 的抵押和质押在制度时间上都迟于让与担保由于让于担保方式是法律所未明文规定的 担保方式，其有效性遭到学界的激烈批评，被冠以“虚伪表示”、“规避流质禁止之规 定”、“违反物权法定主义”等诸种头衔，甚至被讽刺为交易上的私生子然而，时至 今日，让与担保制度已经成为德日等国担保事务中被利用得最为旺盛的担保方式，在担 保法领域大有独占鳌头之势诚如我妻荣所言：“作为私法领域中私生子的让与担保制 度，在长期遭受白眼之后，终于获得判例法的承认而被认领本文将介绍让与担保的 制度起源，概念特征，及其利弊分析，最后谈一下其在我国的地位。

一、让与担保的历史源流让与担保是大陆法系国家沿袭罗马法上信托行为理论并吸纳日尔曼上的信托行为 成分，经由判例学说形成的非典型担保制度，其以当事人权利（所有权）转移方式达成 担保信用授受目的为特征让与担保具有悠久的历史，从制度渊源上看，现代的让与担 保制度可以追溯到罗马法上的信托（Fiducia）和日尔曼法上的信托制度（Treuhand） 让与担保起源于古罗马法的信托质，是物的担保的最古老的形态古罗马法中的信托质 是指一方将标的物的所有权移转于债权人，在债务人清偿债务后，标的物的所有权重新 移转于物主，而在债务人不清偿债务时，由债权人将该标的物出卖抵债，遇有剩余款物 则归还物主在日耳曼法上亦有类似的制度——所有质制度，该制度与附条件的让与担 保相似，指附解除条件或停止条件让与不动产所有权，以担保债务的履行信托质与所 有质有一共同特点是既要移转所有权，又要移转标的物的占有与债权人随着社会经济 的发展，它们自身固有的缺陷日益暴露出来，于是产生了只移转标的物的占有，而不移 转标的物所有权的占有质制度，再后来经过漫长的演变、发展，又产生了既不转移标的 物的所有权又不转移标的物占有的抵押权到了近代，大陆法系一些国家在制定《民法 典》或相关立法时未规定动产抵押制度，而在很多情况下，担保设定人既想利用某项财 产实现担保融资的目的，又需要继续占有、利用该项财产，在成文法未能提供有效方式 的情况下，经济生活中让与担保制度便开始出现、发展。

因为让与担保只移转标的物所 有权但不移转占有的特性恰好能满足担保设定人的需要如今，在大陆法系国家，由于 法国已经规定了较为发达的动产抵押制度，所以其不承认让与担保的合法性，而德国对 让与担保的态度也经历了否认、初步承认、认可三个阶段的发展历程德国判例最初认 为让与担保是当事人为担保债权的目的，通过买卖的外观形式以规避普通法上禁止设立 动产抵押的规定，当事人并无转让所有权的意思，所以该法律行为无效但到德国民法 典制定时期即19世纪 80 年代以后，主流观点认为，排除动产抵押是为了在本质上提高 信用，维持安全的信用经济，但由此处于中下阶层的商人或劳动者不能在融资的同时使 用收益其动产，显然不利于经济繁荣，因而默认让与担保，与此相应，帝国法院也以一 系列判例逐渐承认了让与担保的有效性日本随着动产价值的提高，以及作为担保物的 动产在债务人的生活或营业上日益不可或缺的情况下，动产物权以占有为公示方式”的 传统民法观念日益暴露出弊端，于是日本采取了“双管齐下”的对策，即让动产抵押和 让与担保并存，但由于可以作为抵押物的动产类型过于狭窄，在多数情况下，动产让与 担保代替其发挥着主要作用从让与担保的发展历史以及大陆法系国家对其的态度可以 看出，让与担保是适应商业实践发展需要而产生的一种担保制度，是作为动产抵押的替 代方式而产生的。

二、让与担保的涵义与特征（一）让与担保的涵义让与担保存在广义与狭义之说广义让与担保，包括买卖式担保和让与式担保所谓 买卖式担保，又称卖与担保、买卖的担保、卖渡的担保、卖渡抵当，是指以买卖方式移转 标的物的所有权，而以价金名义通融金钱，并约定日后得将该标的物买回的制度 狭义 让与担保，仅指让与式担保，又称为信托让与担保，是指债务（或第三人）为担保债务清 偿，将担保标的物之整体权利（通常是所有权）移转给债权人，在债务履行完毕后，标的 物的整体权利又回归于担保人；在债务届时未能得到清偿时，债权人有就担保物优先受偿 的权利学界一般认为我们通常所说的让与担保是指狭义上的让与担保，笔者赞同学界通 说，本文即以狭义的让与担保作为研讨的对象然而对于狭义上的让与担保，因观察角度 不一，学者的表述又不尽相同有学者认为让与担保是指债务人或第三人将标的物（通常 为所有权） 转移与债权人，当事人之间存在债权债务关系，债权人可以就标的物取偿 有学者认为让与担保系指在通过转让可以作为担保标的物的财产权而达成授受目的的制 度中，授信者（债权人） 具有请求返还融资资本的权利，在受信者（债务人）未能返还 时，得就标的物优先受偿的一种特殊的物的担保制度。

德国《克莱费德法学词典》将动产 让与担保解释为：“动产所有权人为了在借贷的同时又能保持对物的使用，从而将物的所 有权移转给出借人作为担保，而自己保留对物的占有使用的担保形式梁慧星先生主持的 《中国物权法草案建议书》第 408 条如此定义让与担保：让与担保是指债务人或第三人为 担保债务人的债务，将担保标的物的权利移转于债权人，于债务清偿后，标的物应返还债 务人或第三人，于债务不履行时，担保权人可就该标的物优先受偿的权利以上观点虽从不同角度出发，对狭义的让与担保作出了各自不同的阐释，但在精神 实质上是一致的即所谓狭义的让与担保，让与担保的成立通常应具备三个要件：第一， 标的物的财产权的转移；第二，标的物的财产权是为实现担保目的而发生转移的；第三， 当事人之间存在债权债务关系二）让与担保的特征让与担保是一种非典型担保民法典上所规定的抵押权、质权和留置权为典型担保； 而由社会交易中所新发展起来的、非民法典所规定的物权担保，为非典型担保让与担保 是实践中由判例确认的一种担保方式，属于非典型担保让与担保是一种约定担保让与担保是一种约定担保，它的设立系基于当事人的约定 法定担保具有维护债权平等之作用，其从属性特别强烈；而约定担保具有融通资金之作用， 其从属性有逐渐减弱之势，故法律对这两种担保的发生原因和所具作用在设计安排上有所 不同，在具体处理方法亦有所不同。

让与担保是由判例法确立的一种担保方式让与担保是判例法确认的产物，世界各国 均无成文法规定这是因为让与担保是一种变态担保、不规则担保，故传统民法对其此种 具有信托性质的担保制度多未设明文，并曾质疑其适法性，后终肯定其存在的价值，经由 判例学说发展为一种担保方式让与担保的标的物十分广泛，动产或不动产，其他物权，债权，无体财产权或尚在形 成过程中的权利，都可以作为让与担保的标的让与担保的设定，在德国法上不以订立书面契约为必要，无须登记，不具有公示方法三、让与担保的法律构造让与担保是债务人为了担保而把标的物所有权转入给债权人， 外形上债权人作为 所有人出现，然而，即使是所有权移转了，其目的也只不过是担保的设定，对于形式 （所有权转移）和实质的目的（担保权设定）的矛盾如何理解，则有必要考虑其法律 构造一）所有权构成论该理论分为“相对的所有权移转 ”和“绝对的所有权移转 ”前者是指在对外关系上， 所有权移转于债权人，在内部关系上，所有权仍存在于债务人 二）担保权构成论 该说重视担保的实质，根据该说，因为让与担保只不过是担保权的设定，所有权依 然归属于担保人具体而言，该学说又包括以下几种观点：1、授权说该学说认为，债务人仍然保留标的物的所有权， 让与担保之设定只不过将担保物的 换价权和处分权授予债权人而已。

所以让与担保权人虽在外观上是所有权人， 但当事人 间并没有真正移转所有权的意思2、担保人保留权说（二段物权变动论） 该说认为在让与担保的设定中发生了观念上的二段物权变动： 其一，标的物的所有 权先由设定人转移于担保权人；其二，担保权人在拥有标的物的担保权能的同时，将所 有权扣除该担保权能之后所残存的权利即设定人保留权，再转让给设定人3、期待权说 担保权人有取得所有权人的地位，担保人也根据债务的偿还，使所有权复归的地位， 即债权人、债务人都享有期待权期待权同二段物权变动说一样， 拘泥于让与担保所有权转移形式， 通过观念交付这 种技术性手段来构建其理论，使得 “期待权 ”内容模糊4、抵押权说 让与担保的设定实际上就是抵押的设定，不过，这种设定是没有公示的所以让与 担保权就是私下设定的抵押权四、让与担保的效力（一）对内效力1、让与担保的债权范围当事人可自由约定让与担保的债权范围，在当事人没有约定或约定不明时，担保范围 包括原债权、利息、迟延利息和实现担保权的费用2、让与担保标的物的范围 让于担保标的物的范围主要包括：主物、从物及担保物灭失时的变形物或代位物3、对标的物的占有及使用收益 对标的物的占有由当事人约定，没有约定或约定不明时一般由设定人占有。

这体现了 当事人的意思自治关于标的物的收益，一般认为，在债务人占有标的物的情况下，标的物上的收益归属 债务人，但当债权人占有标的物的情况下，关于其收益的归属，日本学者认为，应先以 收益抵充费用和利息，若有剩余，则抵充原本之清偿但在流质型让与担保场合，在发 生流质效果之时，应认为收益连同担保标的物一并由债权人终局取得4、担保权人的优先受偿权债务到履行期后，债务人不清偿债务，债权人可对让与担保标的物实行优先受偿优 先受偿的实行方法有清算型和流质型两种当债务人不按期履行债务时，标的物所有权 将直接归担保权人所有后来，担保权构成论居主流地位，流质型方式被否认掉，现一 般采用的是清算型的实行方式而清算型分为处分清算型和归属清算型处分清算型是 将标的物进行变价，债权人从变价所得的价款中优先受偿归属清算型是指债权人债务 人先对标的物进行评估或交评估机构进行评估，评估后，标的物归债权人所有，标的物 价值超过担保债权额部分，由债权人返还二）对外效力1、当事人处分标的物时与第三人的关系因让与担保的设定采用一定的公示方式，当双方当事人履行一定的公示方式（即对抗 要件）时，当一方当事人处分标的物损害另一方利益时，另一方依对抗要件可向第三人 主张权利，处分人与第三人的处分行为无效。

2、担保权人与设定人的第三债权人的关系（1）设定人的债权人申请强制执行的场合（2）在设定人破产场合3、设定人与担保权人的第三债权人的关系 （1）担保权人的债权人申请强制执行（2）担保权人破产五、让与担保制度的利弊分析让与担保制度之所以得到人们的重新重视和广泛利用，是因为这一制度本身具有独特 的优越性：第一，让与担保利于担保标的物的充分利用作为传统担保类型的质权必须移 转标的物的占有，而且不得以占有改定的方式进行这种担保物权不利于该担保标的物的 充分利用，与当代社会最大限度利用资源的效率要求不相一致．而让与担保只是转让标的 物的所有权，占有权仍由债务人或提供标的物的第三人所保有，使担保标的物在发挥其担 保价值时并不妨碍让与担保设定人实现该标的物的使用价值第二，让与担保的标的物范 围广泛集合财产以及不能设定担保的标的物均可设定让与担保随着社会的发展，许多 新型的财产权不断产生，这些。