委托贷款业务的开办与业务流程-new.doc

一、委托贷款业务的开办与业务流程金融是现代经济的核心为防范金融风险世界各国都对金融业务活动进行严格的监督管理在我国金融业务活动必须经过国家许可在信贷方面，国家法律允许公民之间，公民与法人之间，公民与其它组织之间的民间借贷，但是严格禁止政府、非金融企业和个人从事金融信贷业务为防止非法借贷关系扰乱金融市场，同时也为防止企业之间利用转贷牟利，国家法律严格禁止企业之间相互拆借资金为了给予民间资本较大的生存发展空间，同时也是为了掌握民间资本的流向和流量国家许可商业银行经营一种银行中间业务——委托贷款 根据《贷款通则》的定义，委托贷款系指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由贷款人（即受托人）根据委托人确定的贷款对象、用途、金额期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款贷款人（受托人）只收取手续费，不承担贷款风险在某种意思上说委托贷款是民间借贷的“官方化”，是企业间融资的“合法化”各个商业银行或信托投资公司（以下以银行代称）开办委托贷款业务的流程大致一样，一般都要经过下列程序：一、委托人向自己信赖的银行提出委托贷款申请，填写《委托贷款申请书》，明确委托贷款的种类、金额、期限、利率、贷款对象及其他要求。

二、受托银行认真审查委托资金来源的合法性、贷款用途与项目的合规性、还款计划与来源等三、委托人与受托银行签订《委托贷款委托合同》，双方建立起委托代理关系外币委托贷款则需根据委托资金来源办理相关登记手续四、签订《委托贷款委托合同》后，委托人在受托银行开立存款帐户并存入全部资金五、委托人确定贷款对象，向受托人提供借款人的基本资料，包括借款人的借款申请书、营业执照、企业代码证、税务登记证等复印件、用款计划和还款计划以及借款人的概况资料和近期财务报表等，委托人并向受托银行发出《委托贷款通知书》六、经审查，贷款人（受托银行）与借款人签订《委托贷款借款合同》根据《委托合同》、《通知书》委托人要求办理抵押、担保手续的，银行与借款人签订担保合同再根据《委托贷款借款合同》发放委托贷款贷款人将相等数额的资金从委托人的存款帐户转入委托存款专户，之后办理放款手续七、贷款回收，委托贷款发放后，受托银行应根据委托人的要求，对借款人的资金使用情况进行检查，并将检查结果及时反馈委托人委托贷款到期后，受托银行协助委托人收回贷款，并根据委托人指示，把资金划入委托人在该行的存款帐户或指定帐户至此一笔委托贷款业务结束二、委托贷款包含的法律关系从委托贷款的程序中可以看待，在委托贷款当中存在两种法律关系，一是存在于委托人与受托人（受托银行）之间的委托代理关系，二是存在于受托人（受托银行）与借款人之间的借贷关系。

在委托代理关系中，受托人（受托银行）根据委托人的指示，按照银行贷款的业务流程及要求代为办理贷款事务，由委托人承担贷款的法律后果，委托人为此向受托人支付报酬因此这种委托代理关系是一般劳务代理关系在委托代理关系中，受托人接受委托人的委托，以自己的名义向借款人发放贷款此种代理关系不是以委托人名义实施代理行为的直接代理关系，而是以受托人自己名义实施代理行为的间接代理关系根据我国《民法通则》第六十三条的规定，“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为被代理人对代理人的行为，承担民事责任 在直接代理关系中，代理行为的法律后果直接由被代理人承担根据《合同法》第四百零二条的规定，“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外按照一般的委托贷款业务，受托人根据委托人的指示确定借款人，实际操作中借款人应当知道委托人和受托人的委托代理关系根据上述规定，即使借款人未签署《委托贷款委托合同》，委托人未签署《委托贷款借款合同》，只要借款人在签署借款合同之前已确实知晓委托人与受托银行委托代理关系的，《委托贷款借款合同》仍然直接约束委托人和借款人。

这也与《贷款通则》中“贷款人（受托人）不承担贷款风险”的规定相符合虽然受托人按照委托人的指示进行贷款行为，不承担贷款的法律风险，但是在贷款关系中，受托人还是作为独立的民事主体与借款人签定贷款合同受托人此时转换角色成为贷款人与借款人构成独立的借贷法律关系受托人（受托银行）享有贷款人的权利和履行贷款人的义务，借款人享有借款人的权利和履行借款人的义务三、委托贷款各方主体的法律风险与防范对策 委托贷款是一种金融行为更是一种法律行为凡金融行为都有一定的法律风险，法律行为更会有一定的法律后果，下面结合委托贷款的业务流程以及相应的法律关系就各方的法律风险及其防范对策分述如下：一、委托人的法律风险与防范对策在委托贷款当中委托人的风险最大委托人不要以为把资金交给了自己最信赖的人并且还有银行的监督管理就可以高枕无忧了其实不是这样的，风险处处皆是在委托贷款中，委托人防范风险最重要的意识就是“自己的钱还要自己操心”1、借款人信用风险如果借款是信用借款，那么事先评估借款人的信用等级就显得十分重要信用的高低与风险的大小成反比，信用越高风险越小，信用越低风险越大因此在进行信用借款之前首先要评估借款人的信用等级。

判断借款人的信用程度不是依据借款人信誓旦旦的保证，“法律从来不相信良心”需要综合分析如果是自然人借款可以从与借款人的交易历史、借款人文化程度、家庭状况、工作年限、职业状况、借款用途、社会评价等几个方面判断借款人的信用程度若是法人或其他社会组织可以从交易历史、行业分析、赢利前景、资本状况等情况综合分析但是即使判断借款人信用程度很高还不足以防范风险2、没有担保的风险为降低风险，委托人最好不要发放信用贷款，而应采取一定的担保措施贷款一经贷出就将产生债权债务，为担保债务的按期履行，债权人应要求债务人提供担保没有担保债务人出现资不抵债时债权将面临无法清偿的风险要求提供担保是债权人控制贷款风险的一大措施委托人不是借款合同的主体无法直接主张担保事项，因此在委托合同中委托人应明确约定受托人要求借款人提供担保并经自己同意的事项担保有保证、抵押、质押等方式以保证人担保时，委托人和受托人要注意审查保证人的资格条件和清偿能力以抵押物担保时，要征得抵押物所有权的同意并要进行抵押登记以质押物担保时，也要征得质押物所有权人的同意还要交付质押物由于“物权法定”物的担保要严格按照法律的规定进行3、委托指示不清的风险由于委托人和借款人在委托贷款中并没有产生直接的法律关系。

委托人对自己资金的管理控制都将由受托人代理自己完成，因此委托人向受托人发出周全详尽的指示十分重要在委托合同中如果对此没有具体详细的约定，委托人将面临受托人没有约定义务而致使贷款无人管理的风险签定条款详尽的委托代理合同是避免指示不清的重要措施，在委托代理合同中委托人应与受托人详细明确地约定贷款的条件、贷款的对象、贷款的用途、授权的范围、贷款审查的义务、专款专用的保证，情况通知的义务、按期催收的义务等内容 4、利益冲突的风险在委托贷款中往往会发生利益冲突，最为突出的表现就是，对同一借款人的委托人的委托贷款和受托人的自营贷款发生的利益冲突当委托贷款和自营贷款都出现借款人违约或者借款人破产，受托人通过扣留借款人银行帐户款项或者通过诉讼程序处理借款人资产时将面临是首先清偿委托贷款还是首先清偿自营贷款的顺序问题毫无疑问，在此方面我国的立法还是一片空白当然当事各方不能因为在此方面的立法空白而毫无作为为避免纠纷的发生，也为避免由于受托人所处的有利位置所造成的利益不公，在不违反法律的前提下，委托人应充分注意该利益冲突的可能存在，并应与受托人在公平合理的基础上详细约定解决的办法比方，双方约定当利益冲突出现时的通知义务，以及清偿的顺序或者适当的分配比例。

5、诉讼程序的风险当委托贷款发生纠纷协商不成的时候，通过诉讼程序将成为解决纠纷的唯一选择往往委托人首先提起诉讼，但是在诉讼中确定被告和选择管辖法院成为委托人诉讼的第一大风险，选择不当将面临被驳回起诉的风险根据上述委托贷款法律关系的分析，委托贷款包含委托和贷款两层法律关系又根据委托代理关系的分析，借款关系直接约束委托人和借款人，委托人承担借款的法律后果根据代理关系的特征，当发生纠纷时，委托人可以借款的法律关系直接起诉借款人但是事实并非如此这也显示出委托贷款的特别之处在1996年5月16日最高人民法院发布的《关于如何确定委托贷款协议纠纷诉讼主体资格的批复》中明确指出“在履行委托贷款协议过程中，由于借款人不按期归还贷款而发生纠纷的，贷款人（受托人）可以借款合同纠纷为由向人民法院提起诉讼；贷款人坚持不起诉的，委托人可以委托贷款协议的受托人为被告、以借款人为第三人向人民法院提起诉讼”在此批复没有废止的前提下，根据司法实践，在此可将委托贷款合同理解为委托合同的特例而继续适用该批复，因此当委托人提起诉讼时应以受托人为被告，而不是以借款人为被告或将借款人列为共同被告这就是说委托人提起诉讼时只能以委托关系起诉。

随之而来就是管辖法院的选择在1998年7月4日最高人民法院发布的《关于如何确定委托贷款合同履行地问题的答复》明确规定“委托贷款合同以贷款人（即受托人）住所地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外”因此如果没有特殊约定，委托人以被告所在地或合同履行地法院起诉时不能在借款人所在地法院起诉，而应在贷款人（即受托人）住所地法院起诉6、超过诉讼时效的风险诉讼时效是指权利人不在一定的期限内行使权利即丧失胜诉权的法律规定根据我国法律规定诉讼时效一般为两年如果双方对债务履行期限有明确的约定，诉讼时效从约定履行期限的次日开始计算权利人如不在规定两年的诉讼时效内主张权利或者主张过权利而没有留下证据将面临不受法律保护的风险为防止超过诉讼时效，最重要的措施就是积极地主张权利，妥善地保存主张权利的证据或者积极提起诉讼如果丧失了诉讼时效还应该采取相应的措施进行补救1）书面催收根据最高人民法院《关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力的批复》的规定，借款人在催收通知单上签字或者盖章形成对原债务的重新确认可以延长债权人的诉讼时效2）达成新的还款协议在诉讼时效丧失的情况下，根据最高人民法院《关于超过诉讼时效期间当事人达成新的还款协议是否应当受法律保护的批复》的规定，新的还款协议可以延长诉讼时效。

3）形成会议纪要会议纪要上要有债务人签字，并有债务人确认的债务事实并承诺清偿的意思表示这样也可以延长诉讼时效7、受托人资格不符的风险由于委托贷款业务是一项专业性、技术性都很强的金融业务，法律法规严格限制受托人的资格，所以委托人在申请委托之前一定要确认受托人具有符合金融监管部门认可的能从事该项业务资格否则也将面临一定的法律风险二、受托人（受托银行）的法律风险与防范对策虽然根据《贷款通则》以及《关于金融信托投资公司委托贷款的业务规定》，一般情况下受托人不承担委托贷款的法律风险，但是如果受托人没有履行委托合同以及贷款合同中规定的义务也将毫无避免的承担相应的法律责任在委托贷款中，受托人防范风险最重要的意识就是“不是自己的钱也要像自己的钱一样操心”1、没有遵照委托指示的风险受托人要十分清楚自己的角色在委托贷款当中受托人的角色就是委托代理人在办理业务的过程中代理人一定要严格按照委托人的指示行事《合同法》第三百九十九条明确规定“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务同时第四百零六条还规定“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失接受委托后受托人应严格按照《委托合同》中规定的贷款条件、授权范围、审查义务、款项专用保证办理委托贷款业务以及严格执行委托人发出的载明委托贷。