行政规范行为.ppt

第五章第五章行政规范行为行政规范行为（抽象行政行为）（抽象行政行为）第一节第一节 行政规范的概述行政规范的概述n一、行政规范的界定一、行政规范的界定n该词不是一个立法术语，学术界对此解说有多种，有广义、该词不是一个立法术语，学术界对此解说有多种，有广义、狭义之分狭义之分n狭义的：行政机关制定的除行政法规和规章以外的规范性文狭义的：行政机关制定的除行政法规和规章以外的规范性文件n在此，广义上的行政规范是对行政立法和行政规定（或称在此，广义上的行政规范是对行政立法和行政规定（或称“其他规范性文件其他规范性文件”）等普遍行为规则的总称）等普遍行为规则的总称n制定行政规范的行为，即是一种抽象行政行为，其性质是行制定行政规范的行为，即是一种抽象行政行为，其性质是行政行为n见下例：见下例：n在中国首例公民维护姓名权的行政诉讼案在中国首例公民维护姓名权的行政诉讼案““赵赵C C姓姓名权案名权案””中，涉及到的《民法通则》、《居民身中，涉及到的《民法通则》、《居民身份证法》、《国家通用语言文字法》、份证法》、《国家通用语言文字法》、《公安部《公安部关于启用新的常住人口登记表和居民户口簿有关关于启用新的常住人口登记表和居民户口簿有关事项的通知》事项的通知》（该通知要求使用汉字填写）及公（该通知要求使用汉字填写）及公安部对此事的批复安部对此事的批复n前述这些规范性文件分别是什么性质的文件？制前述这些规范性文件分别是什么性质的文件？制定这些规范性文件的行为又分别是何种行为？定这些规范性文件的行为又分别是何种行为？二、行政规范的类型二、行政规范的类型n从行为规则及其效力等级划分，可以分为四种类从行为规则及其效力等级划分，可以分为四种类型：型：n1.行政法规行政法规n含义含义：它是指国务院依照宪法、《国务院组织法》、《立：它是指国务院依照宪法、《国务院组织法》、《立法法》赋予的立法职权或者依照全国人民代表大会或其常法法》赋予的立法职权或者依照全国人民代表大会或其常务委员会制定的法律或决定的授权，经过法定程序制定并务委员会制定的法律或决定的授权，经过法定程序制定并经国务院总理签署发布的普遍性法律规则。

经国务院总理签署发布的普遍性法律规则n行政法规行政法规的效力仅次于法律，高于地方性法规和民族区域的效力仅次于法律，高于地方性法规和民族区域自治地方的自治条例和单行条例但不得与宪法、法律或自治地方的自治条例和单行条例但不得与宪法、法律或国际条约抵触人民法院必须将行政法规作为适用法律时国际条约抵触人民法院必须将行政法规作为适用法律时的审判依据的审判依据20142014年司考卷二单选题真题年司考卷二单选题真题n　46.46.《计算机信息网络国际联网安全保护管《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》于理办法》于19971997年年1212月月1111日经国务院批准，由日经国务院批准，由公安部于公安部于19971997年年1212月月3030日日以公安部部令以公安部部令发布该办法属于哪一性质的规范？该办法属于哪一性质的规范？n　　　　A.A.行政法规行政法规n　　　　B.B.国务院的决定国务院的决定n　　　　C.C.规章规章n　　　　D.D.一般规范性文件一般规范性文件n请思考，该办法不属于选项请思考，该办法不属于选项A A行政法规？行政法规？n2.行政规章行政规章n含义含义：它是指特定行政机关依照特定法定程序制定并经行政首长签署、公布：它是指特定行政机关依照特定法定程序制定并经行政首长签署、公布的普遍性法律规则。

的普遍性法律规则n类型类型：行政规章主要包括部门规章、地方政府规章和军事规章三个种类行政规章主要包括部门规章、地方政府规章和军事规章三个种类n制定主体制定主体：：                                                   部、委、行、署部、委、行、署有权制定部门规章的行政机关有权制定部门规章的行政机关-国务院组成部门国务院组成部门             直属特设机构、直属机构直属特设机构、直属机构                                                                                       直属事业单位直属事业单位                                                                       n                                                                省、自治区、直辖市人民政府省、自治区、直辖市人民政府                                                                有权制定地方政府规章的人民政府有权制定地方政府规章的人民政府              省会市人民政府省会市人民政府                                                                                               经济特区所在地的市人民政府经济特区所在地的市人民政府      较大的市较大的市                                                                     国务院批准的较大的市人民政府国务院批准的较大的市人民政府 （（立法法）立法法）有权制定军事规章的中央军事委员会各总部、军兵种、军区有权制定军事规章的中央军事委员会各总部、军兵种、军区n行政规章必须由部门首长或者省长、自治区主席、行政规章必须由部门首长或者省长、自治区主席、市长、军事首长署名，并以市长、军事首长署名，并以命令命令方式公开发布。

方式公开发布n有关规章制定程序的依据，查阅国务院的《规章有关规章制定程序的依据，查阅国务院的《规章制定程序条例》的相关规定制定程序条例》的相关规定n该知识点在司考中的题型，见下两个考题实例：该知识点在司考中的题型，见下两个考题实例：20142014年司考卷二单选题真题年司考卷二单选题真题n　46.46.《计算机信息网络国际联网安全保护管《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》于理办法》于19971997年年1212月月1111日经国务院批准，由日经国务院批准，由公安部于公安部于19971997年年1212月月3030日日以公安部部令以公安部部令发布该办法属于哪一性质的规范？该办法属于哪一性质的规范？n　　　　A.A.行政法规行政法规n　　　　B.B.国务院的决定国务院的决定n　　　　C.C.规章规章n　　　　D.D.一般规范性文件一般规范性文件n请思考，该办法不属于选项请思考，该办法不属于选项A A行政法规？行政法规？20142014年司考卷二不定项真题年司考卷二不定项真题n97.97.有关规章的决定和公布，下列说法正确的有关规章的决定和公布，下列说法正确的是：是：n　　　　A.A.审议规章草案时须由起草单位作说明审议规章草案时须由起草单位作说明n　　　　B.B.地方政府规章须经政府全体会议决定地方政府规章须经政府全体会议决定n　　　　C.C.部门联合规章须由联合制定的部门首长部门联合规章须由联合制定的部门首长共同署名公布，使用主办机关的命令序号共同署名公布，使用主办机关的命令序号n　　　　D.D.规章公布后须及时在全国范围内发行的规章公布后须及时在全国范围内发行的有关报纸上刊登有关报纸上刊登n实证分析实证分析n一些地方的地方政府规章曾规定：在行人违章而司一些地方的地方政府规章曾规定：在行人违章而司机没有违章的情况下，司机撞死人不负责任。

机没有违章的情况下，司机撞死人不负责任n这一事例与本章相关内容相结合，将涉及以下诸问这一事例与本章相关内容相结合，将涉及以下诸问题：题：n1.1.当不同的权利存在冲突时，行政机关的立法应优当不同的权利存在冲突时，行政机关的立法应优先保护何种权利？先保护何种权利？n2.2.地方政府规章有无权限作此规定？这种规定是否地方政府规章有无权限作此规定？这种规定是否符合宪法或法律？如存在违宪或违法情形，可以采符合宪法或法律？如存在违宪或违法情形，可以采取何种途径予以纠正？取何种途径予以纠正？n3.3.当行人存在违反交通规则的情形时，是否应承担当行人存在违反交通规则的情形时，是否应承担付出生命代价的风险呢？付出生命代价的风险呢？n3.行政规定行政规定n含义：含义：是指除行政法规和规章外，由行政机关和是指除行政法规和规章外，由行政机关和法律法规授权的组织制定的，涉及公民、法人或法律法规授权的组织制定的，涉及公民、法人或者其他组织权利义务，在一定时期内反复适用，者其他组织权利义务，在一定时期内反复适用，具有普遍约束力的行政公文具有普遍约束力的行政公文n也有人称之为也有人称之为“其他规范性文件其他规范性文件”或者或者“红头文红头文件件”或者或者“其他行政规范性文件其他行政规范性文件”。

n如：如：在在20082008年的《湖南省行政程序规定》（它系年的《湖南省行政程序规定》（它系地方政府规章）中，用地方政府规章）中，用““规范性文件规范性文件””表达表达““行行政规定政规定””，是指行政机关和被授权组织制定的，，是指行政机关和被授权组织制定的，涉及公民、法人和其他组织权利义务，在一定时涉及公民、法人和其他组织权利义务，在一定时期内反复适用，具有普遍约束力的行政公文期内反复适用，具有普遍约束力的行政公文n（参见《湖南省行政程序规定》第（参见《湖南省行政程序规定》第4545条）条）n立法例立法例：《行政复议法》（：《行政复议法》（1999年）第年）第7条首次使条首次使用用“行政规定行政规定”术语n                      此此“行政规定行政规定”n     国务院部门的规定国务院部门的规定   县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定    可知：可知：该法该法“行政规定行政规定”是狭义的，仅指前述三种，是狭义的，仅指前述三种，因此，不是所有的行政机构都有权制定行政规定因此，不是所有的行政机构都有权制定行政规定。

见下例见下例：：    例如，《湖南省规范性文件管理办法》（例如，《湖南省规范性文件管理办法》（2009年）年）规定：规定：    各级人民政府、县级以上人民政府依法设立的工各级人民政府、县级以上人民政府依法设立的工作部门和派出机关、法律法规授权的组织可以依作部门和派出机关、法律法规授权的组织可以依法制定规范性文件，议事协调机构、部门派出机法制定规范性文件，议事协调机构、部门派出机构、部门内设机构不得制定规范性文件构、部门内设机构不得制定规范性文件n性质性质：行政规定是除行政法规和规章之外的、具：行政规定是除行政法规和规章之外的、具有实质影响力的行政规范，但是，行政规定不同有实质影响力的行政规范，但是，行政规定不同于行政公文于行政公文n有些行政公文是行政规定，而多数行政公文不是有些行政公文是行政规定，而多数行政公文不是行政规定行政规定它的判断标准：判断标准：n实质要件实质要件—它是否设定或者改变了行政法律关系它是否设定或者改变了行政法律关系n形式要件形式要件—它是否是参照《行政法规制定程序条它是否是参照《行政法规制定程序条例》或者《规章制定程序条例》的相关规则例》或者《规章制定程序条例》的相关规则。

n见下例：见下例：n形态形态：：n各种各种决议决议、决定，命令、、决定，命令、公报公报、公告、通告、、公告、通告、通知、通报、议案、报告、请示、批复、意见、通知、通报、议案、报告、请示、批复、意见、函、函、纪要纪要等n注意注意：： 2012年年4月月16日由中共中央办公厅和国日由中共中央办公厅和国务院办公厅联合印发《党政机关公文处理工作务院办公厅联合印发《党政机关公文处理工作条例》（中办发〔条例》（中办发〔2012〕〕14号）号） ，自，自2012年年7月月1日起施行，同时废止了日起施行，同时废止了1996年中办印发的年中办印发的《中国共产党机关公文处理条例》和《中国共产党机关公文处理条例》和2000年国年国务院印发的《国家行政机关公文处理办法》务院印发的《国家行政机关公文处理办法》n典型的公文形态典型的公文形态，如下：，如下：（（1 1）决议（新增））决议（新增）   适用于会议讨论通过的重大决策事项适用于会议讨论通过的重大决策事项  如《关于建国以来党的若干历史问题的决议》、如《关于建国以来党的若干历史问题的决议》、《关于政府工作报告的决议》、《关于进一步加《关于政府工作报告的决议》、《关于进一步加强企业破产案件审理工作的决议》等。

强企业破产案件审理工作的决议》等 （（2 2）决定）决定n适用于对重要事项作出决策和部署、奖惩有关单适用于对重要事项作出决策和部署、奖惩有关单位和人员、变更或者撤销下级机关不适当的决定位和人员、变更或者撤销下级机关不适当的决定事项 比如，比如，20132013年年9 9月月5 5日《国务院关于取消日《国务院关于取消7676项评比项评比达标表彰评估项目的决定》（国发〔达标表彰评估项目的决定》（国发〔20132013〕〕3434号） 该决定的程序不是行政法规的立法程序，也未以该决定的程序不是行政法规的立法程序，也未以总理令的方式颁布实施，故它不是行政法规，而总理令的方式颁布实施，故它不是行政法规，而是以是以““国发国发””文号的方式发布实施文号的方式发布实施（（3 3）命令（令））命令（令） 适用于公布行政法规和规章、宣布施行重大强制性措施、适用于公布行政法规和规章、宣布施行重大强制性措施、批准授予和晋升衔级、嘉奖有关单位和人员批准授予和晋升衔级、嘉奖有关单位和人员    命令必须严肃审慎，不能滥用，错用据《中华人民共和命令必须严肃审慎，不能滥用，错用据《中华人民共和国宪法》和《地方各级人民代表大会组织法》规定：中国国宪法》和《地方各级人民代表大会组织法》规定：中国人民代表大会常务委员会委员长、中华人民共和国主席、人民代表大会常务委员会委员长、中华人民共和国主席、国务院总理、各部部长、各委员会主任可以发布命令。

国务院总理、各部部长、各委员会主任可以发布命令 如：如：发布令（发布法规，规章，规定，办法等发布令（发布法规，规章，规定，办法等 ）、行政）、行政令（戒严、动员、通缉令等令（戒严、动员、通缉令等 ）、嘉奖令（只有嘉奖而不）、嘉奖令（只有嘉奖而不同决定中是奖惩，令是最高规格的嘉奖）同决定中是奖惩，令是最高规格的嘉奖） 、任免令（任、任免令（任免的国务院组成人员）等免的国务院组成人员）等 （（4 4）公报（新增））公报（新增）  适用于公布重要决定或者重大事项适用于公布重要决定或者重大事项 （（5 5）公告）公告 适用于向国内外宣布重要事项或者法定事项适用于向国内外宣布重要事项或者法定事项 比如国务院发出公告：比如国务院发出公告：20082008年年5 5月月1919日至日至2121日为全日为全国哀悼日国哀悼日6 6））通告通告   适用于在一定范围内公布应当遵守或者周知的事项适用于在一定范围内公布应当遵守或者周知的事项 譬如，北京市公安局公安交通管理局颁布的譬如，北京市公安局公安交通管理局颁布的20092009年第年第8383号号《关于朝阳区东五环平房立交由北向东方向匝道施工期间《关于朝阳区东五环平房立交由北向东方向匝道施工期间禁止机动车通行的通告》。

禁止机动车通行的通告》 （（7 7））意见意见 适用于对重要问题提出见解和处理办法适用于对重要问题提出见解和处理办法 如如，，2013年年10月月2日《国务院办公厅关于进一步加强煤矿安日《国务院办公厅关于进一步加强煤矿安全生产工作的意见》（国办发〔全生产工作的意见》（国办发〔2013〕〕99号）号）（（8 8）通知）通知 适用于批转下级机关的公文，转发上级机关和不相隶属机适用于批转下级机关的公文，转发上级机关和不相隶属机关的公文，传达要求下级机关办理和需要有关单位周知或关的公文，传达要求下级机关办理和需要有关单位周知或者执行的形式者执行的形式 例如，例如，20132013年年9 9月月1818日《国务院关于印发中国（上海）自日《国务院关于印发中国（上海）自由贸易试验区总体方案的通知》（国发〔由贸易试验区总体方案的通知》（国发〔20132013〕〕38 38 号）号）宣布建立中国（上海）自由贸易试验区宣布建立中国（上海）自由贸易试验区9 9）通报）通报 适用于表彰先进、批评错误、传达重要精神和告知重要适用于表彰先进、批评错误、传达重要精神和告知重要情况 需注意：通报一般不能作为处理的根据性，不具有行政规需注意：通报一般不能作为处理的根据性，不具有行政规定的性质。

但有些通报还包括权利义务的内容定的性质但有些通报还包括权利义务的内容 例如，《广西壮族自治区人民政府关于柳州市壶东大桥特例如，《广西壮族自治区人民政府关于柳州市壶东大桥特大交通事故的通报》，在通报事故情况的同时，针对现实大交通事故的通报》，在通报事故情况的同时，针对现实的需要发出号召或提出规范性要求的需要发出号召或提出规范性要求（（1010）报告）报告 适用于向上级机关汇报工作，反映情况，回复上级机关适用于向上级机关汇报工作，反映情况，回复上级机关的询问 （（1111）请示）请示 适用于向上级机关请求指示、批准事项适用于向上级机关请求指示、批准事项1212）批复）批复 适用于答复下级机关请示事项适用于答复下级机关请示事项 如《国务院关于全国高标准农田建设总体规划的批复》如《国务院关于全国高标准农田建设总体规划的批复》（国函〔（国函〔20132013〕〕111111号）号）（（1313）议案）议案 适用于各级人民政府按照法律程序向同级人民代表大会适用于各级人民政府按照法律程序向同级人民代表大会或者人民代表大会常务委员会提请审议事项或者人民代表大会常务委员会提请审议事项。

 （（1414）函）函 适用于不相隶属机关之间商洽工作、询问和答复问题、请适用于不相隶属机关之间商洽工作、询问和答复问题、请求批准和答复审批事项求批准和答复审批事项 如如20132013年年9 9月月8 8日《国务院办公厅关于同意建立宁夏内陆开日《国务院办公厅关于同意建立宁夏内陆开放型经济试验区建设部际联席会议制度的函》（国办函〔放型经济试验区建设部际联席会议制度的函》（国办函〔20132013〕〕8989号）号）（（1515）纪要（原）纪要（原““会议纪要会议纪要””改为改为““纪要纪要””）） 适用于记载会议主要情况和议定事项适用于记载会议主要情况和议定事项 如，青海省黄南藏族自治州政府《金源铝业污染治理等问如，青海省黄南藏族自治州政府《金源铝业污染治理等问题现场办公会议纪要》（黄政阅【题现场办公会议纪要》（黄政阅【20092009】】4 4号）号）20142014年司考卷二真题（单项选择题）年司考卷二真题（单项选择题）n45.45.某县公安局开展整治非法改装机动车的专项行动，向社会某县公安局开展整治非法改装机动车的专项行动，向社会发布发布通知通知：禁止改装机动车，发现非法改装机动车的，除依：禁止改装机动车，发现非法改装机动车的，除依法暂扣行驶证、驾驶证法暂扣行驶证、驾驶证6 6个月外，机动车所有人须到指定场所个月外，机动车所有人须到指定场所学习交通法规学习交通法规5 5日并出具自行恢复原貌的书面保证，不自行恢日并出具自行恢复原貌的书面保证，不自行恢复的予以强制恢复。

某县公安局依此通知查处复的予以强制恢复某县公安局依此通知查处1010辆机动车，辆机动车，要求其所有人到指定场所学习交通法规要求其所有人到指定场所学习交通法规5 5日并出具自行恢复原日并出具自行恢复原貌的书面保证下列哪一说法是正确的？貌的书面保证下列哪一说法是正确的？n　　　　A.A.通知为具体行政行为？通知为具体行政行为？n　　　　B.B.要求要求1010名机动车所有人学习交通法规名机动车所有人学习交通法规5 5日的行为为行政日的行为为行政指导指导n　　　　C.C.通知所指的暂扣行驶证、驾驶证通知所指的暂扣行驶证、驾驶证6 6个月为行政处罚个月为行政处罚n　　　　D.D.通知所指的强制恢复为行政强制措施通知所指的强制恢复为行政强制措施n请思考：该题请思考：该题A A选项选项““通知通知””是否是行政规定？为什么？是否是行政规定？为什么？知识点：有同学问提出如下一个问题知识点：有同学问提出如下一个问题n行政机关都可以制定行政规定，那在三者皆以行政机关都可以制定行政规定，那在三者皆以““办法办法””、、““规定规定””等可以通用的形式制定规范性等可以通用的形式制定规范性文件时，如何区分行政法规、规章及行政规定？文件时，如何区分行政法规、规章及行政规定？n比如某省人民政府制定的《某省种子法实施办法比如某省人民政府制定的《某省种子法实施办法》是地方政府规章还是行政规定呢？判断依据是》是地方政府规章还是行政规定呢？判断依据是什么呢？什么呢？一般情况下，可以从以下三个角度进行初步判断一般情况下，可以从以下三个角度进行初步判断n首先，从其制定主体上去判断，通过《立法法》首先，从其制定主体上去判断，通过《立法法》相关条文的规定，可知行政法规、规章的制定主相关条文的规定，可知行政法规、规章的制定主体是特定的，分别依法有其法定制定规范性文件体是特定的，分别依法有其法定制定规范性文件的权力；的权力；n其次，从其制定程序上去判断，请查阅《立法法其次，从其制定程序上去判断，请查阅《立法法》及《行政法规制定程序条例》、《规章制定程》及《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》（以上均是司考要求掌握的两部行政法序条例》（以上均是司考要求掌握的两部行政法规）的相关规定；规）的相关规定；n最后，从其规范性文件的名称上去判断。

最后，从其规范性文件的名称上去判断n依据《行政法规制定程序条例》、《规章制定程依据《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》相关规定，简要说明如下：序条例》相关规定，简要说明如下：n有关行政法规的名称有关行政法规的名称，前部行政法规的第，前部行政法规的第4 4条规定，条规定，行政法规的名称一般称行政法规的名称一般称““条例条例””，也可以称，也可以称““规规定定””、、““办法办法””等国务院根据全国人民代表大等国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定制定的行政法规，会及其常务委员会的授权决定制定的行政法规，称称““暂行条例暂行条例””或者或者““暂行规定暂行规定””国务院各部国务院各部门和地方人民政府制定的规章不得称门和地方人民政府制定的规章不得称““条例条例””n有关行政规章的名称有关行政规章的名称，后部行政法规的第，后部行政法规的第6 6条规定，条规定，规章的名称一般称规章的名称一般称““规定规定””、、““办法办法””，但不得，但不得称称““条例条例””但是，也有同学指出：但是，也有同学指出：n行政规定不仅包括具有行政法规、行政规章制定行政规定不仅包括具有行政法规、行政规章制定权的主体所制定的除行政法规、行政规章之外的权的主体所制定的除行政法规、行政规章之外的规范性文件，也包括不具有行政法规、行政规章规范性文件，也包括不具有行政法规、行政规章制定权的主体所制定的规范性文件。

制定权的主体所制定的规范性文件 n目前，通过以上三个角度进行初步判断，仍有可目前，通过以上三个角度进行初步判断，仍有可能对三者无法进行有效的区分能对三者无法进行有效的区分n以下，我们结合现行有效的一些规范性文件，围以下，我们结合现行有效的一些规范性文件，围绕文件的标题名称等形式标准对行政规定的形式绕文件的标题名称等形式标准对行政规定的形式判断标准做出分析，从而得出相应的结论判断标准做出分析，从而得出相应的结论第一，从第一，从“文件的标题名称文件的标题名称”着手，结合其着手，结合其制定主体法定期限进行判断制定主体法定期限进行判断n关于行政规定文件的标题名称，如前所述，国务关于行政规定文件的标题名称，如前所述，国务院办公厅在院办公厅在19931993年年1111月月2121日修订的《国家行政机日修订的《国家行政机关公文处理办法》中，行政机关的公文种类分为关公文处理办法》中，行政机关的公文种类分为命令、议案、决定、指示、公告、通告、通知、命令、议案、决定、指示、公告、通告、通知、通报、报告、请示、批复、函、会议纪要等十二通报、报告、请示、批复、函、会议纪要等十二种，由于其第种，由于其第4343条已对行政法规和规章的公文另条已对行政法规和规章的公文另外做了规定。

外做了规定n这里所指的公文种类是否就是指行政规定的公文这里所指的公文种类是否就是指行政规定的公文种类？如果答案是肯定的，那这些公文种类是否种类？如果答案是肯定的，那这些公文种类是否就是行政规定的文件名称？不一定有时，我们就是行政规定的文件名称？不一定有时，我们仍不能从该办法中直接找到答案仍不能从该办法中直接找到答案n很多省市在规定行政规定的制定程序和备案审查很多省市在规定行政规定的制定程序和备案审查制度时，对行政规定的名称大多有明确的列举制度时，对行政规定的名称大多有明确的列举n以《上海市行政机关规范性文件制定程序规定》以《上海市行政机关规范性文件制定程序规定》为例，该条例的第为例，该条例的第5 5条中规定，行政规范性文件的条中规定，行政规范性文件的名称一般为名称一般为““规定规定””、、““办法办法””、、““细则细则””、、““决定决定””、、““意见意见””和和““通告通告””n行政规定的文件名称在其他省市也都有类似的描行政规定的文件名称在其他省市也都有类似的描述n那么，是否凡被称之为规定、办法、细则等等的那么，是否凡被称之为规定、办法、细则等等的行政规范性文件就是行政规定呢？行政规范性文件就是行政规定呢？ n如前所述，由国务院颁布于如前所述，由国务院颁布于20022002年年1 1月月1 1日起施行日起施行的《规章制定程序条例》第六条对规章的名称表的《规章制定程序条例》第六条对规章的名称表述为：述为：““规定规定””、、““办法办法””，但不得称，但不得称““条例条例””。

n从文件标题名称上来看，规章的名称，行政规定从文件标题名称上来看，规章的名称，行政规定也可以使用，所以仅以名称为标准来确认行政规也可以使用，所以仅以名称为标准来确认行政规定似乎不太可能定似乎不太可能n从实例来看更能说明这一问题：从实例来看更能说明这一问题： n国家质量监督检验检疫总局国家质量监督检验检疫总局20042004年年8 8月月1 1日发布的日发布的《认证及认证培训、咨询人员管理《认证及认证培训、咨询人员管理办法办法》和国家》和国家认证认可监督管理委员会认证认可监督管理委员会20022002年年4 4月月2 2日发布的日发布的《认证机构及认证培训、咨询机构审批登记与监《认证机构及认证培训、咨询机构审批登记与监督管理督管理办法办法》名称上都是》名称上都是““管理办法管理办法””，在上海，在上海市质量技术监督局作为信息公开的政策法规中，市质量技术监督局作为信息公开的政策法规中，把前者归类为把前者归类为部门规章部门规章，而将后者则归为，而将后者则归为行政规行政规定定n不管这种区分是否准确，至少这种区分不是根据不管这种区分是否准确，至少这种区分不是根据名称来做出判断的而是该主体依法有无规章制名称来做出判断的。

而是该主体依法有无规章制定权限的因素，这一实质标准对其鉴别与判断也定权限的因素，这一实质标准对其鉴别与判断也发挥了一定作用发挥了一定作用第二，从文件的结构形式入手，，结合其制第二，从文件的结构形式入手，，结合其制定程序加以判断定程序加以判断    n根据《宪法》第根据《宪法》第8989条、第条、第9090条以及《立法法》第条以及《立法法》第5656条、第条、第7171条和第条和第73 73 条的规定以及我们对行政规条的规定以及我们对行政规定范围的分析，将有关行政规定的制定主体分为定范围的分析，将有关行政规定的制定主体分为国务院、有规章制定权的行政主体和无规章制定国务院、有规章制定权的行政主体和无规章制定权的行政主体三类权的行政主体三类n在下面，以有关主体就房屋拆迁问题发布的行政在下面，以有关主体就房屋拆迁问题发布的行政法规、规章及其制定的行政规定为例，进行比较法规、规章及其制定的行政规定为例，进行比较分析：分析：n（（1 1）国务院的行政法规与其制定的行政规定）国务院的行政法规与其制定的行政规定n继继20012001年年6 6月月1313日的日的《城市房屋拆迁管理条例》之《城市房屋拆迁管理条例》之后，后，20112011年年１月１月1919日国务院第日国务院第141141次常务会议通过次常务会议通过并于公布之日施行，以中华人民共和国国务院令并于公布之日施行，以中华人民共和国国务院令形式发布的形式发布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》《国有土地上房屋征收与补偿条例》在国务院的政府网站上被归类为在国务院的政府网站上被归类为行政法规行政法规。

n而而20022002年年7 7月月5 5日以国务院法制办公室文件国法秘日以国务院法制办公室文件国法秘函形式发布的函形式发布的《对黑龙江省人民政府法制办公室《对黑龙江省人民政府法制办公室““关于如何适用〈城市房屋拆迁管理条例〉第二关于如何适用〈城市房屋拆迁管理条例〉第二十六条的请示十六条的请示””的答复》的答复》则归为了则归为了法规类文件法规类文件该答复是针对黑龙江部分市县在贯彻执行《城市该答复是针对黑龙江部分市县在贯彻执行《城市房屋拆迁条例》第房屋拆迁条例》第2626条过程中，就如何界定公益条过程中，就如何界定公益事业用房的问题而发布的，事业用房的问题而发布的，是行政规定是行政规定n需指出，这类行政规定不属于行政复议审查对象需指出，这类行政规定不属于行政复议审查对象    n通过分析这两个行政文件的区别，不难看出：通过分析这两个行政文件的区别，不难看出：n其一，其一，前者行政法规是以国务院的名义并以前者行政法规是以国务院的名义并以““令令””的形式发布的，后者则是以国务院法制办公室的形式发布的，后者则是以国务院法制办公室的名义并以的名义并以““函函””的形式发布的；的形式发布的；n其二，其二，前者规定的事项全面、完整，相对比较抽前者规定的事项全面、完整，相对比较抽象，后者的内容比较特定、是对前者第象，后者的内容比较特定、是对前者第2626条规定条规定的某一具体问题进行解释说明而发布的；的某一具体问题进行解释说明而发布的；n其三其三，从结构上来看，前者有完全的，从结构上来看，前者有完全的““章章””、、““节节””、、““条条””、、““款款””结构，而后者比较松散，结构，而后者比较松散，仅仅是一个对具体问题的答复，没有严格的结构仅仅是一个对具体问题的答复，没有严格的结构要求。

要求   以此区别行政法规和行政规定的区别，相对简以此区别行政法规和行政规定的区别，相对简单（（2 2）有规章制定权的主体发布的规章和行政）有规章制定权的主体发布的规章和行政规定规定n    20022002年４月２８日以徐州市人民政府令形式发年４月２８日以徐州市人民政府令形式发布的《徐州市城市房屋拆迁管理办法》在徐州市布的《徐州市城市房屋拆迁管理办法》在徐州市政府网站上被归类为政府规章政府网站上被归类为政府规章n 而而20032003年年3 3月月2929日以徐政发［日以徐政发［20032003］］3131号形式号形式发布的《市政府关于印发发布的《市政府关于印发< <徐州市城市房屋拆迁纠徐州市城市房屋拆迁纠纷裁决程序规定纷裁决程序规定> >的通知》则被归为行政规范性文的通知》则被归为行政规范性文件即行政规定件即行政规定    将徐州市政府发布的这两类文件相比较，它们将徐州市政府发布的这两类文件相比较，它们之间的区别与上述国务院两类文件的区别基本相之间的区别与上述国务院两类文件的区别基本相同：同：n前者作为地方政府规章，是以前者作为地方政府规章，是以“政府令政府令”形式发形式发布的；该地方政府规章规定的事项全面完整，而布的；该地方政府规章规定的事项全面完整，而后者作为行政规定，只是在遵照规章执行的前提后者作为行政规定，只是在遵照规章执行的前提下，对房屋拆迁纠纷处理做出具体的程序规定。

下，对房屋拆迁纠纷处理做出具体的程序规定n但是，在结构上，《徐州市城市房屋拆迁纠纷裁但是，在结构上，《徐州市城市房屋拆迁纠纷裁决程序规定》与《徐州市城市房屋拆迁管理办法决程序规定》与《徐州市城市房屋拆迁管理办法》一样，均有严格的》一样，均有严格的“条条”“款款”结构n那么，究竟应当如何恰当定位二者呢？那么，究竟应当如何恰当定位二者呢？n只能从其内容上加以鉴别，前者是一般规则的制只能从其内容上加以鉴别，前者是一般规则的制定，所规定的事项面比较广、比较完整；后者是定，所规定的事项面比较广、比较完整；后者是对具体做法的制定，所规定是某一小方面的事项对具体做法的制定，所规定是某一小方面的事项（（3 3）无规章制定权主体发布的行政规定）无规章制定权主体发布的行政规定n例如，根据《立法法》第例如，根据《立法法》第7373条的规定，湖州市人条的规定，湖州市人民政府不具有规章的制定权，因此该行政主体发民政府不具有规章的制定权，因此该行政主体发布的任何行政规范文件都应该属于行政规定的范布的任何行政规范文件都应该属于行政规定的范畴n比较一下：比较一下：20022002年年6 6月月2828日以湖州市人民政府令形日以湖州市人民政府令形式发布的《湖州市市区城市房屋拆迁管理实施办式发布的《湖州市市区城市房屋拆迁管理实施办法》和法》和20042004年年6 6月月1414日以湖政发日以湖政发[2004]44[2004]44号形式发号形式发布的《湖州市人民政府关于实施布的《湖州市人民政府关于实施< <湖州市市区城市湖州市市区城市房屋拆迁管理实施办法房屋拆迁管理实施办法> >的补充通知》。

的补充通知》n可以看到，非规章的《湖州市市区城市房屋拆迁可以看到，非规章的《湖州市市区城市房屋拆迁管理实施办法》同样是以管理实施办法》同样是以““政府令政府令””的形式发布的形式发布的的n而《湖州市人民政府关于实施而《湖州市人民政府关于实施< <湖州市市区城市房湖州市市区城市房屋拆迁管理实施办法屋拆迁管理实施办法> >的补充通知》同样也是就具的补充通知》同样也是就具体事项对《湖州市市区城市房屋拆迁管理实施办体事项对《湖州市市区城市房屋拆迁管理实施办法》第法》第3939条以下若干条款的说明补充条以下若干条款的说明补充n它们在结构上这两类文件也存在着严谨与松散之它们在结构上这两类文件也存在着严谨与松散之别，前者严谨，后者较为松散别，前者严谨，后者较为松散小结：小结：n对同一行政主体制定发布的规范性文件，究竟是对同一行政主体制定发布的规范性文件，究竟是行政法规还是规章还是行政规定，要从制定主体、行政法规还是规章还是行政规定，要从制定主体、制定权限、制定程序、制定内容及文件名称等多制定权限、制定程序、制定内容及文件名称等多重角度进行综合考量重角度进行综合考量n由此可见：由此可见：某省人民政府制定的《某省种子法实某省人民政府制定的《某省种子法实施办法》应当是地方政府规章。

请延伸思考，施办法》应当是地方政府规章请延伸思考，某省地方人大制定的《某省种子法实施办法》又某省地方人大制定的《某省种子法实施办法》又是属于什么规范性文件呢？）是属于什么规范性文件呢？）n可见，可见，先从先从其文件名称上大体能辨别行政法规和其文件名称上大体能辨别行政法规和规章，来自于国务院制定发布的规章，来自于国务院制定发布的“条例条例”的无疑的无疑是行政法规；如遇到冠之以所谓是行政法规；如遇到冠之以所谓“规定规定”、、“办办法法”的文件，可以的文件，可以再结合再结合其制定和发布的主体来其制定和发布的主体来加以辨明，究竟是行政法规还是规章（包括部门加以辨明，究竟是行政法规还是规章（包括部门规章和地方政府规章）规章和地方政府规章）n而至于行政规定的名称，往往是而至于行政规定的名称，往往是“决定决定”、、“决决议议”、、“指示指示”、、“布告布告”、、“公告公告”、、“通告通告”、、“通知通知”、、“通报通报”、、“函函”等之类做为后等之类做为后缀的公文名称缀的公文名称n如遇到同一主体制定和发布的后缀名称相同的文如遇到同一主体制定和发布的后缀名称相同的文件，再结合其制定事项、制定程序、结构的松散件，再结合其制定事项、制定程序、结构的松散程度加以辨别。

程度加以辨别行政规定的法律地位行政规定的法律地位 之一，之一，行政规定与法律、法规、规章和其他规定行政规定与法律、法规、规章和其他规定 ① ①行政规定是由行政机关制定的规章以下的规范行政规定是由行政机关制定的规章以下的规范性文件它不属于由《立法法》所规定的性文件它不属于由《立法法》所规定的““法法””的范畴（法律、法规和规章）的范畴（法律、法规和规章） 它不能创设应当由法律、法规和规章创设的内容，它不能创设应当由法律、法规和规章创设的内容，它只能落实已由法律、法规和规章规定了的内容，它只能落实已由法律、法规和规章规定了的内容，除非有法律、法规和规章的授权除非有法律、法规和规章的授权 ② ②行政规定不得与法律、法规和规章相抵触，否行政规定不得与法律、法规和规章相抵触，否则就没有效力则就没有效力 ③ ③任何行政规定在内容上都必须服从上级行政机任何行政规定在内容上都必须服从上级行政机关所作的行政规定关所作的行政规定n之二，行政规定与行政相对人之二，行政规定与行政相对人n行政规定对行政相对人具有约束力行政相对人行政规定对行政相对人具有约束力行政相对人违反行政规定，可能会带来不利的法律后果。

除违反行政规定，可能会带来不利的法律后果除非该行政规定通过法律程序被确认违法或无效非该行政规定通过法律程序被确认违法或无效 例如例如，，20092009年年3 3月月4 4日由县长任组长的湖北公安县日由县长任组长的湖北公安县卷烟市场整顿工作领导小组下发卷烟市场整顿工作领导小组下发““公烟整【公烟整【20092009】】3 3号号””文件文件，文件全名为，文件全名为““公安县卷烟市场整顿公安县卷烟市场整顿工作领导小组关于印发《工作领导小组关于印发《20092009年县直部门和单位年县直部门和单位及乡镇公务用烟考核管理办法》的通知及乡镇公务用烟考核管理办法》的通知””该行为涉嫌行政违法，滥用行政权力作出了排除、限为涉嫌行政违法，滥用行政权力作出了排除、限制竞争的行为制竞争的行为 之三，行政规定与行政主体之三，行政规定与行政主体 行政规定也约束行政主体的行政行为行政规定行政规定也约束行政主体的行政行为行政规定已成为行政机关作出具体行政行为的重要执法依已成为行政机关作出具体行政行为的重要执法依据具体表现如下：据具体表现如下： 在行政执法实践中，行政规定与行政立法一样作在行政执法实践中，行政规定与行政立法一样作为具体行政行为的依据，其具体作用在于：为具体行政行为的依据，其具体作用在于：（（1 1））界定执法职权，即行政规定对职能相关或相近界定执法职权，即行政规定对职能相关或相近的行政部门的职权予以划分；的行政部门的职权予以划分；（（2 2））提供行为依据，即行政规定为行政机关做出具提供行为依据，即行政规定为行政机关做出具体行政行为提供直接依据；体行政行为提供直接依据；（（3 3））提供技术规范，即行政规定为行政机关处理案提供技术规范，即行政规定为行政机关处理案件、认定事实提供技术性标准。

件、认定事实提供技术性标准 之四，行政规定与人民法院之四，行政规定与人民法院 在诉讼实践中，大量的行政诉讼案件都涉及行政规在诉讼实践中，大量的行政诉讼案件都涉及行政规定，但是行政立法具有法源地位，可以作为法院的定，但是行政立法具有法源地位，可以作为法院的裁判准据，而行政规定却不能裁判准据，而行政规定却不能原则上它不能成为原则上它不能成为人民法院审判行政案件的依据人民法院审判行政案件的依据 （（1 1）合法有效的行政规定）合法有效的行政规定 可以纳入人民法院审理行政案件的可以纳入人民法院审理行政案件的““引用引用””范围，范围， 根据《行政诉讼法》第根据《行政诉讼法》第5252、、5353条规定，人民法院审条规定，人民法院审理行政案件，应当适用法律、法规，参照规章理行政案件，应当适用法律、法规，参照规章 1999 1999年，最高人民法院《关于执行年，最高人民法院《关于执行< <中华人民共和中华人民共和国行政诉讼法国行政诉讼法> >若干问题的解释》第若干问题的解释》第6262条规定：条规定：  “ “人民法院审理行政案件，适用最高人民法院司法人民法院审理行政案件，适用最高人民法院司法解释的，应当在裁判文书中援引。

人民法院审理解释的，应当在裁判文书中援引人民法院审理行政案件，行政案件，可以可以在裁判文书中在裁判文书中引用合法有效引用合法有效的规的规章及章及其他规范性文件其他规范性文件 （（2 2）行政规定在行政诉讼中还可以作为行政证据）行政规定在行政诉讼中还可以作为行政证据而存在，它的存在与否将影响到行政行为的证据而存在，它的存在与否将影响到行政行为的证据是否充分是否充分 例如，例如，《行政诉讼法》第《行政诉讼法》第3232条规定：条规定：““被告对作被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件在此在此““规范性文件规范性文件””，当然包括，当然包括““行政规定行政规定””小结小结1 1：：n在行政执法和行政审判中，在行政执法和行政审判中，行政规定在行政法中行政规定在行政法中的地位的地位表现为：表现为：n1.1.不得设定行政许可（《行政许可法》第不得设定行政许可（《行政许可法》第1717条）条）n2.2.不得设定行政处罚（《行政处罚法》第不得设定行政处罚（《行政处罚法》第1414条条) )n3.3.在行政复议中可以被复议申请人一并提出合法在行政复议中可以被复议申请人一并提出合法性审查申请（《行政复议法》第性审查申请（《行政复议法》第7 7条）条）n4.4.有权规定行政机关履行法定职责的期限（《若有权规定行政机关履行法定职责的期限（《若干解释》第干解释》第3939条）条）n5.5.在行政审判中经法院甄别为合法有效的可以在在行政审判中经法院甄别为合法有效的可以在裁判文书中引用（若干解释》第裁判文书中引用（若干解释》第6262条）条）小结小结2 2：： 行政规定虽然行政规定虽然目前不是国家所认可的法律规范目前不是国家所认可的法律规范，，但它在内容上具有规范性，对一定社会关系进行但它在内容上具有规范性，对一定社会关系进行调整，提供行为模式与行为规则，对不特定的人调整，提供行为模式与行为规则，对不特定的人和事具有普遍约束力和反复适用性。

和事具有普遍约束力和反复适用性 简言之简言之，行政规定是行政主体自身规范行政的规，行政规定是行政主体自身规范行政的规则，即具有自我拘束性质的规定，其实质是一种则，即具有自我拘束性质的规定，其实质是一种行政规则行政规则思考：思考：对行政规定的法律救济对行政规定的法律救济n主要涉及行政规定是否可以被申请行政复议？是否可主要涉及行政规定是否可以被申请行政复议？是否可以被提起行政诉讼？上级行政机关、同级人大是否可以被提起行政诉讼？上级行政机关、同级人大是否可以撤销行政规定？以撤销行政规定？n第一，行政规定与行政复议第一，行政规定与行政复议n《行政复议法》第《行政复议法》第7 7条规定：公民、法人或者其他组条规定：公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：（一）国向行政复议机关提出对该规定的审查申请：（一）国务院部门的规定；（二）县级以上地方各级人民政府务院部门的规定；（二）县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；（三）乡、镇人民政府的规定。

及其工作部门的规定；（三）乡、镇人民政府的规定前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章规章的审查依照法律、行政法规办理政府规章规章的审查依照法律、行政法规办理n第二，行政规定与行政诉讼第二，行政规定与行政诉讼n《行政诉讼法》至今阻碍着行政规定的可诉性《行政诉讼法》至今阻碍着行政规定的可诉性该法第该法第1212条规定：条规定：““人民法院不受理公民、法人人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：或者其他组织对下列事项提起的诉讼：…………（二）（二）行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令普遍约束力的决定、命令…………这里规定的这里规定的““行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令命令””就是指行政规定就是指行政规定n第三，行政规定与行政监督第三，行政规定与行政监督n所谓行政监督是指上级行政机关对下级行政机关所谓行政监督是指上级行政机关对下级行政机关作出的行政规定的监督根据《宪法》第作出的行政规定的监督。

根据《宪法》第8989、、108108条和《地方组织法》第条和《地方组织法》第5959条的规定，我国县级以条的规定，我国县级以上的各级人民政府有权撤销或改变其所属工作部上的各级人民政府有权撤销或改变其所属工作部门或下级人民政府不适当的行政规定门或下级人民政府不适当的行政规定n第四，行政规定与人大监督第四，行政规定与人大监督n所谓人大监督，是指各级人民代表大会及其常委所谓人大监督，是指各级人民代表大会及其常委会对同级行政机关作出的行政规定的监督会对同级行政机关作出的行政规定的监督n根据《宪法》及《地方组织法》有关规定，我国根据《宪法》及《地方组织法》有关规定，我国各级权力机关是有权撤销同级人民政府各级权力机关是有权撤销同级人民政府““不适当不适当””的行政规定的行政规定n请见以下案例习题请见以下案例习题; ;案例案例n我国野生动物管理的划分标准是：陆地动物归林我国野生动物管理的划分标准是：陆地动物归林业部门管理，水生动物归海洋渔业部门管理但业部门管理，水生动物归海洋渔业部门管理但鳄鱼是两栖类的爬行动物，时而登陆，时而入水，鳄鱼是两栖类的爬行动物，时而登陆，时而入水，该归谁管？政府部门间一直没有定论。

该归谁管？政府部门间一直没有定论n20012001年年《国家林业局关于加强鳄类管理的通知》《国家林业局关于加强鳄类管理的通知》（林护发【（林护发【20012001】】215215号），国家林业局明确凡属号），国家林业局明确凡属非原产我国的鳄类资源，一律按国家非原产我国的鳄类资源，一律按国家一级一级重点保重点保护物种进行管理；而护物种进行管理；而20012001年年《关于加强鳄鱼管理《关于加强鳄鱼管理紧急通知》紧急通知》（农渔发【（农渔发【20012001】】1818号）则表明，渔号）则表明，渔业行政主管部门对凡属非原产我国的鳄鱼按国家业行政主管部门对凡属非原产我国的鳄鱼按国家二级二级重点保护水生野生动物进行管理重点保护水生野生动物进行管理n在国际上，鳄鱼及其产品的贸易受《濒危野生动在国际上，鳄鱼及其产品的贸易受《濒危野生动植物种国际贸易公约（植物种国际贸易公约（CITESCITES）》严格控制，除确）》严格控制，除确属人工繁殖的以外，属人工繁殖的以外，CITESCITES禁止国家间进行附录禁止国家间进行附录ⅠⅠ所规定的物种及其产品的商业性贸易初期，默所规定的物种及其产品的商业性贸易初期，默认的主管部门是林业局，早期申办的养殖场均属认的主管部门是林业局，早期申办的养殖场均属林字系。

从林字系从20042004年开始，各省渔业部门审批开办年开始，各省渔业部门审批开办的小型鳄鱼养殖场突然遍地开花如以广东省为的小型鳄鱼养殖场突然遍地开花如以广东省为例，早期的养殖场持广东省林业局核发的驯繁证，例，早期的养殖场持广东省林业局核发的驯繁证，后期的养殖场的驯繁证则多是广东省海洋渔业局后期的养殖场的驯繁证则多是广东省海洋渔业局核发的n试分析：试分析：n问题问题：：n在这一事件中，林业部门与海洋渔业部门之间是在这一事件中，林业部门与海洋渔业部门之间是什么关系？它们之间是否存在权限冲突关系？什么关系？它们之间是否存在权限冲突关系？n它们分别发的文件是何属性的规范性文件？这些它们分别发的文件是何属性的规范性文件？这些文件发生冲突后应如何处理？文件发生冲突后应如何处理？n对于下级主管部门依照不同的标准所核发的许可对于下级主管部门依照不同的标准所核发的许可证应该如何对待？证应该如何对待？n4.行政解释行政解释n含义：含义：指行政机关或行政机构对法律、行政法规、指行政机关或行政机构对法律、行政法规、地方性法规、行政规章或者行政规定的解释地方性法规、行政规章或者行政规定的解释n类型类型：：个案性行政解释是个案性行政解释是应当事人申请而作出的答复或批复形式应当事人申请而作出的答复或批复形式立法性行政解释是行政主体依职权主动作出的具有统立法性行政解释是行政主体依职权主动作出的具有统一的、普遍的适用效果的解释规则。

一的、普遍的适用效果的解释规则    效力效力：：    行政法规的解释与行政法规具有同等效力行政法规的解释与行政法规具有同等效力    规章的解释与规章具有同等效力规章的解释与规章具有同等效力本知识点：历年司考考情分析本知识点：历年司考考情分析n重点重点：理解抽象行政行为的概念与特点，掌握各：理解抽象行政行为的概念与特点，掌握各类法律规范的效力及其冲突规则类法律规范的效力及其冲突规则n考情考情：近些年，绝大多数考题是围绕着行政法规：近些年，绝大多数考题是围绕着行政法规与规章的制定权限、程序、解释、适用、备案等与规章的制定权限、程序、解释、适用、备案等问题来命题的问题来命题的n难点难点：行政法规、规章及行政规定的区分：行政法规、规章及行政规定的区分第二节第二节 行政规范的构成要件行政规范的构成要件 ——以行政规章为例以行政规章为例n一、行政规章的制定主体一、行政规章的制定主体n我国行政规章的制定主体有我国行政规章的制定主体有8个层次的合法主体，个层次的合法主体，另有另有2个层次的制定主体，其合法性欠缺个层次的制定主体，其合法性欠缺n1.国务院组成部门国务院组成部门n2.具有行政管理职能的直属机构具有行政管理职能的直属机构n3.省、自治区、直辖市人民政府省、自治区、直辖市人民政府n4.省会城市人民政府省会城市人民政府n5.经国务院批准的经国务院批准的“较大的市较大的市”人民政府人民政府n6.全国人民代表大会常务委员会授权的经济特区人民全国人民代表大会常务委员会授权的经济特区人民政府政府n7.法律、法规明确授权的主体法律、法规明确授权的主体n8.军事规章制定主体军事规章制定主体n9.国务院国务院“三定方案三定方案”授权制定规章的主体授权制定规章的主体    合法性？合法性？n10.行政规章制定权限来源模糊的主体行政规章制定权限来源模糊的主体n二、行政规章的制定依据二、行政规章的制定依据n一是根据法律、法规一是根据法律、法规n二是根据国务院的命令和决定二是根据国务院的命令和决定n三是部门规章或者上级地方人民政府规章也可以三是部门规章或者上级地方人民政府规章也可以对下级地方人民政府授权制定规章对下级地方人民政府授权制定规章n三、行政规章调整的事项或范围三、行政规章调整的事项或范围n《立法法》规定的《立法法》规定的“本部门权限本部门权限”、、“行政管理行政管理事项事项”之内之内n其范围不限于行政管理行为，还包括了民事关系。

其范围不限于行政管理行为，还包括了民事关系n四、行政规章的称谓四、行政规章的称谓n《规章制定程序条例》第《规章制定程序条例》第6条规定：条规定：“规章的名称规章的名称一般称为一般称为‘规定规定’、、‘办法办法’，但不得称为，但不得称为‘条条例例’”n须注意须注意：凡是称作规定或者办法的行政公文并非：凡是称作规定或者办法的行政公文并非一定是行政规章，它也可能是行政规定一定是行政规章，它也可能是行政规定第三节第三节 行政规范的制定程序行政规范的制定程序n一、行政法规的制定程序一、行政法规的制定程序n 1. 1.立项立项n 2. 2.起草起草n 3. 3.审查审查n 4. 4.决定与公布决定与公布n其他：其他：n行政规章、行政规定、行政解释的制定程序（见行政规章、行政规定、行政解释的制定程序（见前述相关知识点）前述相关知识点）n二、行政规范制定的民主过程二、行政规范制定的民主过程n在我国，行政规范制定亟待完善的民主程序有：在我国，行政规范制定亟待完善的民主程序有：n1.1.建立和完善说明理由制度建立和完善说明理由制度n2.2.完善咨询制度完善咨询制度n3.3.完善协商制度完善协商制度n4.4.建立公众的立法动议制度建立公众的立法动议制度n5.5.完善公众评论和听证制度完善公众评论和听证制度n联系时政，评析我国目前的联系时政，评析我国目前的““开门立法开门立法””等举措等举措第四节第四节 行政规范的法律效力行政规范的法律效力n一、行政规范有效性的判断一、行政规范有效性的判断n（一）行政立法有效性的判断（一）行政立法有效性的判断n  1.单独授权单独授权n  2.法律文本明确授权法律文本明确授权n  3.法律文本默示授权法律文本默示授权n  4.由行政执法责任获得的立法权由行政执法责任获得的立法权n（二）行政规定有效性的判断（二）行政规定有效性的判断n首先，首先，须依职权或者授权制定行政规定须依职权或者授权制定行政规定n其次，其次，行政规定不能与上位法抵触，某些禁止事行政规定不能与上位法抵触，某些禁止事项不得加以调整，不得增加新的义务项不得加以调整，不得增加新的义务n（三）行政解释有效性的判断（三）行政解释有效性的判断n核心问题，核心问题，是法律解释方法和技术的正确运用是法律解释方法和技术的正确运用n实际问题实际问题，是人民法院和行政机关对行政规范含，是人民法院和行政机关对行政规范含义理解和适用的冲突。

义理解和适用的冲突n二、行政规范的效力状态二、行政规范的效力状态n（一）（一）效力等级及规范冲突的解决效力等级及规范冲突的解决n  1.效力等级效力等级n  2.规范冲突的解决规范冲突的解决n应用应用：司考模拟题：司考模拟题————结合以下案例试做分析：结合以下案例试做分析：案情案情n《法制日报》《法制日报》20012001年年2 2月月2424日曾刊载了日曾刊载了““国务院法国务院法规与省政府文件哪个管用规与省政府文件哪个管用””的文章，揭示案情如的文章，揭示案情如下：下：n国务院颁布了《水利建设基金筹集和使用管理暂国务院颁布了《水利建设基金筹集和使用管理暂行办法》（以下简称行办法》（以下简称““暂行办法暂行办法””）规定：地方）规定：地方水利建设基金从水利建设基金从““政府性基金（收费、附加）中政府性基金（收费、附加）中提取提取3%”3%”，应提取水利基金的项目包括，应提取水利基金的项目包括““地方交地方交通及公安部门的驾驶员培训费通及公安部门的驾驶员培训费””据此，河南省据此，河南省政府制定了一个政府制定了一个““实施办法实施办法””（以下简称（以下简称5454号文号文件），却去掉了件），却去掉了““地方交通及公安部门地方交通及公安部门””这个限这个限定词。

根据这一定词根据这一““细化细化””的省政府文件，安阳市的省政府文件，安阳市审计局责令某两个驾校缴纳约审计局责令某两个驾校缴纳约1414万元的万元的““水利建水利建设基金设基金””n审计局认为该规定表明：所有驾校收取的培训费，审计局认为该规定表明：所有驾校收取的培训费，都在水利基金的收缴范围河南省政府的都在水利基金的收缴范围河南省政府的5454号文号文件是对国务院文件的件是对国务院文件的““细化细化””，收缴的依据应该，收缴的依据应该是省政府的文件是省政府的文件n而两驾校则认为：而两驾校则认为：““暂行办法暂行办法””是国务院颁行的是国务院颁行的行政法规，而河南省政府的行政法规，而河南省政府的““文件文件””属于地方政属于地方政府规章，应严格以国务院的法规为依据同时，府规章，应严格以国务院的法规为依据同时，它还认为：它还认为：“54“54号文件号文件””同样规定：同样规定：““水利基金水利基金的来源是政府性基金，的来源是政府性基金，””而政府性基金是凭借国而政府性基金是凭借国家赋予的行政权力或垄断地位收取的收入，驾校家赋予的行政权力或垄断地位收取的收入，驾校的收费则没有任何强制性，不属于政府性基金。

的收费则没有任何强制性，不属于政府性基金n因此，两驾校不服，先向安阳市政府申请复议，因此，两驾校不服，先向安阳市政府申请复议，安阳市政府作出了维持审计局的决定，两驾校遂安阳市政府作出了维持审计局的决定，两驾校遂向法院提起行政诉讼向法院提起行政诉讼n问题：问题：n在该案例中，试结合《立法法》和有关行政法理在该案例中，试结合《立法法》和有关行政法理论，分析法院应如何正确对待审计局作出决定的论，分析法院应如何正确对待审计局作出决定的依据？依据？n三、行政规范的司法拘束力三、行政规范的司法拘束力n（一）司法拘束力的依据（一）司法拘束力的依据n《行政诉讼法》、最高人民法院《关于执行《行政诉讼法》、最高人民法院《关于执行<中华中华人民共和国行政诉讼法人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》、最高若干问题的解释》、最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的通知的座谈会纪要》的通知n （二）司法拘束力的表现（二）司法拘束力的表现n  1.行政法规是审判依据行政法规是审判依据n  2.规章参照适用规章参照适用n  3.援引行政规定和行政解释援引行政规定和行政解释n参见何海波《行政诉讼法》第一编第三章参见何海波《行政诉讼法》第一编第三章n4.法律冲突的适用规则法律冲突的适用规则n（（1）下位法不符合上位法的判断和适用）下位法不符合上位法的判断和适用n（（2）特别规定与一般规定的适用关系）特别规定与一般规定的适用关系n（（3）地方性法规与部门规章的选择适用）地方性法规与部门规章的选择适用n（（4）规章冲突的选择适用）规章冲突的选择适用n（（5））WTO规则的适用问题规则的适用问题n联系我国行政审判活动，思考以下三个问题：联系我国行政审判活动，思考以下三个问题：n第一，对行政法规和地方性法规的选择适用第一，对行政法规和地方性法规的选择适用n第二，对规章的选择适用第二，对规章的选择适用n 1. 1.规章超越立法权限规章超越立法权限n 2. 2.规章违法上位法规定规章违法上位法规定n第三，对行政规定的选择适用第三，对行政规定的选择适用n四、内部行政规则的外部化四、内部行政规则的外部化n内部行政规则是指行政机关对其公务员或者下级内部行政规则是指行政机关对其公务员或者下级行政机关发布的法律规则。

行政机关发布的法律规则n它在现实层面，事实上发生着直接对外效力它在现实层面，事实上发生着直接对外效力n在国外，把这种法律现象称为在国外，把这种法律现象称为“行政规则的外部行政规则的外部化现象化现象”，参见，参见[日日]盐野宏《行政法》，杨建顺盐野宏《行政法》，杨建顺译，法律出版社译，法律出版社1999年版n五、行政规章对民事纠纷的适用五、行政规章对民事纠纷的适用n迄今，尚无明确的立法和司法解释迄今，尚无明确的立法和司法解释n法院适用行政规章的数量法院适用行政规章的数量在逐年减少在逐年减少n基层法院以及省、自治区、直辖市高级人民法院基层法院以及省、自治区、直辖市高级人民法院一般会选择适用行政规章一般会选择适用行政规章n最高人民法院一般不选择是行政规章，只适用法最高人民法院一般不选择是行政规章，只适用法律、行政法规和司法解释律、行政法规和司法解释n民事审判中所适用的行政规章通常只在金融、财民事审判中所适用的行政规章通常只在金融、财经、投资、证券等事项上选择适用行政规章经、投资、证券等事项上选择适用行政规章n例如例如，宏隆实业有限公司与上海铁路分局何家湾，宏隆实业有限公司与上海铁路分局何家湾站等铁路运输合同与其货损索赔纠纷再审案等案站等铁路运输合同与其货损索赔纠纷再审案等案第五节第五节 行政规范的监督与审查机制行政规范的监督与审查机制n一、法规清理制度一、法规清理制度n二、上级行政机关的监督二、上级行政机关的监督n三、各级人民代表大会常务委员会的监督三、各级人民代表大会常务委员会的监督n四、行政复议机关对行政规定的审查四、行政复议机关对行政规定的审查n五、人民法院的司法审查五、人民法院的司法审查n六、对行政规范的事实审查六、对行政规范的事实审查n七、行政立法不作为的监督七、行政立法不作为的监督。