农地制度变迁下的土地经营权信托财产属性.docx

    农地制度变迁下的土地经营权信托财产属性    张占锋Summary：我国土地经营权信托实践在浙江绍兴、福建沙县、湖南益阳和安徽宿州等地取得了不错的经济效果和社会效果，但实践中信托财产权利属性不明成了制约土地经营权信托进一步发展的桎梏其根源在于我国农地产权制度供给不足，“两权分离”已滞后于土地经营权信托实践，“三权分离”迫切需要从政策到法律的转化应将农地产权界定为集体土地所有权、土地承包经营权和土地经营权的权利结构，确认实践中土地承包经营权的类所有权性质，确认土地经营权是在土地承包经营权上设定的派生用益物权三权分离视域下，土地经营权信托财产属性为土地经营权，利于保护农户利益与土地的物权性利用，进而促进土地经营权信托的持续发展，繁荣农村现代规模经济Key：农地产权结构土地承包经营权土地经营权土地经营权信托：DF521 ：A ：1673-8330（2016）05-0038-08引言随着我国市场经济的发展和城镇化建设的推进，土地承包经营权流转的规模和范围在不断扩大，其流转方式亦在不断创新土地经营权①信托作为土地承包经营权流转方式的一种创新，不仅解放了农民，让其摆脱了土地的羁绊；又解放了土地，促成了农地的高效、规模利用。

但是，现有法律制度供给不足导致了土地经营权信托财产权利属性不明，进而模糊了委托人、受托人和受益人之间的权利义务边界，影响了土地经营权信托的规模和效果可喜的是，2014年中央一号文件《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》提出，要完善农村土地承包政策，在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权、放活土地经营权这是第一次在中央文件中提出“土地经营权”的概念，本文的土地经营权概念就是在此意义上使用并讨论的2015年中央一号文件《关于加大改革创新力度加快农业现代化建设的若干意见》提出，要抓紧修改有关农村土地承包方面的法律，界定农村土地集体所有权、农户土地承包权、土地经营权之间的关系鲜明地指出了我国农地产权结构改革的路径及改革的紧迫性这些中央政策精神为解决实践中的流转土地权利属性难题指明了出路，但其法律化却任重而道远笔者在农地产权结构变革大背景下从土地经营权信托实践中的信托财产权利属性不明着手进行研究，从制度供给与理论供给两方面探究其原因，以期为土地经营权信托制度的完善有所助益一、土地经营权信托实践中信托财产的权利属性（一）实践中土地经营权信托财产权利属性不明所谓信托，是指委托人基于对受托人信任而将其财产委托于受托人，由受托人按委托人意思，为受益人利益或特定目的，进行管理或处分的行为。

参见《信托法》第2条而土地经营权信托是指在土地经营权上设定的信托所谓信托财产，是指受托人因接受信托而取得的财产或财产权，以及受托人对其进行管理运用、处分而取得的财产或财产权；该财产或财产权必须是可用金钱计价的、可以处分的、现实存在的积极财产参见何宝玉：《信托法原理研究》，中国政法大学出版社2005年版，第136—140页对信托财产的讨论仅限于委托人交付给受托人的财产，而不涉及受托人对该财产进行管理运用、处分而取得的其他财产或财产权学界对土地经营权信托的信托财产是何种权利一直未有统一的认识，有的学者认为该信托财产是土地承包经营权，参见高圣平： 《新型农业经营体系下农地产权结构的法律逻辑》， 载《法学研究》2014年第4 期亦有学者认为是土地承包经营权的租赁权参见姜雪莲：《农村土地承包经营权流转信托的法律问题——以中信安徽宿州农村土地承包经营权信托为中心》，载《北方法学》2014年第4期实践中的土地经营权信托财产权利属性更是疑惑难解在中信模式中，中信信托有限责任公司（以下称中信信托）设立的“中信·宿州农村土地流通集合信托计划”将信托财产界定为土地承包经营权，该权利是作为受托人的中信信托基于与埇桥区政府签订的《信托合同》而取得的土地权利，而埇桥区政府的此种土地权利是通过其与朱仙庄镇政府、朱庙村委会逐级签订的《委托管理协议》从朱庙村委会流转而来的，而朱庙村委会的土地权利又是通过与本村农户签订《土地承包经营权委托转包合同》而受让取得。

分析中信模式下信托财产的权利属性，就要分析村委会从农户手中取得的土地权利的性质，亦即农户流转给村委会的土地权利界定为何种权利是确定土地经营权信托财产权利属性的关键从《土地承包经营权委托转包合同》名称看，该权利应为土地承包经营权的“委托转包权”，那么，埇桥区政府代理的就是这种“委托转包权”，是一种“权限”；如果埇桥区政府代理的仅为“委托转包权”，则该信托财产只能是土地承包经营权的“转包权限”然而，由于信托财产必须是财产权，而土地承包经营权的“转包权限”不是财产权，所以其不能成为信托财产故而，信托财产为土地承包经营权的“委托转包权”的说法不成立从《土地承包经营权委托转包合同》内容看，由于其将村委会和农户的有关土地承包经营权转包的权利义务、违约责任均作了详尽的规定，所以农户流转给村委会的应是土地承包经营权的转包权，而埇桥区政府享有此权利的代理权若埇桥区政府代理的是土地承包经营权的转包权，按现有农地法律制度对转包的债权性流转的性质界定，该信托财产便为土地承包经营权的租赁权然而，即使将该信托财产界定为土地承包经营权的租赁权亦存在诸多法律问题首先，债权性权利与物权性利用的矛盾根据我国《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条有关转包的规定，转包并不改变原有土地承包关系，亦即转包是债权性流转，那么信托公司通过层层合同关系得到的土地权利便是土地承包经营权的租赁权。

根据我国《合同法》的规定，租赁合同的最长期限是20年，这种债权性的权利不能满足信托公司、农业经营企业对土地更为长期使用的需要根据《合同法》第223条的规定，承租人不得随意对租赁物进行改善，或者在租赁物上增设他物，即毕竟租赁关系是一种非支配性的财产利用关系，对租赁物状态的改变，必须尊重出租人的意志王利明：《物权法研究》（下册），中国人民大学出版社2013年版，第777页所以将信托财产界定为土地承包经营权的租赁权会使土地的使用方式受到合同约定和法律规定的种种制约，这种制约包括流转土地是用于种植业，抑或养殖业？甚至包括可约定农作物种植的种类，更遑论改变土地农业用途而适度改变土地农业用途恰恰是农业产业化经营之需要，是有些农业经营企业流转农地的初衷其次，债权性权利与物权性流转的矛盾债权性利用权的转让大多需要出租人或所有者同意，法律原则上仅能认为，出租人同意将租赁物交给承租人使用，而不能推定其具有同意承租人转租给第三人使用的意思，所以承租人没有取得出租人同意而转租的，承租人将构成违约前引⑥，第776页而中信模式的土地权利流转路径为：朱庙村农户→朱庙村村委会→朱仙庄镇政府→埇桥区政府（委托人）→中信信托公司（受托人）→帝元农业公司（服务商兼承租商）。

这种土地权利的层层流转本应是物权性流转，而为债权性权利之不能承受 如果按中信信托设立的“中信·宿州农村土地流通集合信托计划”，将信托财产界定为土地承包经营权，则也会产生诸多问题：首先，根据我国《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条之规定，转包不会改变原有土地承包关系，即转包后农户仍保有土地承包经营权如果信托财产是土地承包经营权，那么埇桥区政府经由镇政府从村委会获得的土地权利就一定是土地承包经营权，亦即农户在其流转了土地承包经营权后仍保有土地承包经营权，不合逻辑况且，农户与信托公司同时对同一块土地拥有土地承包经营权也有违一物一权原则其次，从《土地承包经营权委托转包合同》的具体内容看，朱庙村的农户均保留了向政府领取粮食补贴、农业综合直补的权益和在设定信托的土地被征收征用时获取补偿的权利据此，信托财产不是土地承包经营权整体再次，根据信托法原理，信托财产是一种财产或财产权，故而身份性权利不能成为信托财产而土地承包经营权本身却附加了农民的社会基本生活保障功能，具有身份属性，所以不能作为土地经营权信托的信托财产综上所述，实践中的土地经营权信托的信托财产无论界定为土地承包经营权，抑或土地承包经营权的租赁权均不合乎法律逻辑，都不能均衡土地经营权信托流转各方的法益。

为促进土地经营权信托的发展，促进土地规模经营，繁荣农村经济，有必要对土地经营权信托财产属性不明的原因进行探究二）土地经营权信托财产权利属性不明的原因尽管土地经营权信托财产权利属性不明的原因繁多，但根本原因是实践中农地产权制度供给不足，亦即我国现有农村土地法律制度已滞后于我国土地经营权信托实践在浙江绍兴的土地经营权信托实践中使用了土地使用权的概念，将土地经营权信托财产界定为土地使用权，原因正是当时《物权法》尚未颁布实施，学界对土地承包经营权的概念亦尚未达成共识，有的民法学者主张冠之以农地使用权的称谓，参见崔建远：《土地承包经营权的修改意见》，载《浙江社会科学》2005年第6期有的民法学者则主张使用传统的永佃权概念参见杨立新：《论我国土地承包经营权的缺陷及其对策──兼论建立地上权和永佃权的必要性和紧迫性》，载《河北法学》2000年第1期我国农地产权制度供给不足之情形不仅存在于以往的土地经营权信托实践中，现在其仍然制约着我国土地经营权信托实践的发展在安徽宿州埇桥区的土地经营权信托实践中，信托财产属性不明即是现有农村土地制度滞后于土地经营权信托发展实践的必然结果在我国目前“两权分离”农地产权制度下，实践中的信托财产可以界定为土地承包经营权抑或土地承包经营权的租赁权。

若将其界定为土地承包经营权，则无异于与土地承包经营权的社会保障属性相悖，也有使农户丧失土地之隐忧若将其界定为土地承包经营权的租赁权，则无法满足农业经营公司物权性利用土地的现实需求也就是说，土地经营权信托的信托财产无论界定为土地承包经营权还是土地承包经营权的租赁权都无法衡平土地流转各方的利益关系显然，我国现有的农地产权制度已不能满足土地经营权信托实践需要，需要增加制度供给与制度保障，需要相关农地政策的法律化三）农地产权制度法律化路径分析我国自1978 年开始的农村土地制度改革，其形成轨迹可归结为实践先行、政策指导和法律兜底的“三部曲”模式，即农民基于基层实践的制度创新获得国家政权认可后，通过政策文件进行指导和推广，在实践中不断完善后交由法律文本作出最终提炼和回应丁文：《论土地承包权与土地承包经营权的分离》，载《中国法学》2015年第3期现在，实践方面，浙江绍兴、安徽宿州、湖南益阳、福建沙县等地的土地经营权信托实践开展的如火如荼政策方面，2014年中央一号文件《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》提出，要完善农村土地承包政策，在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权、放活土地经营权。

在中央文件中第一次提出“土地经营权”的概念，为夯实农村土地权利、推进制度创新指明了方向，也为土地经营权信托流转客体的权利属性作出了精准的诠释2015年中央一号文件中“要抓紧修改有关农村土地承包方面的法律，界定农村土地集体所有权、农户土地承包权、土地经营权之间的关系”的论述再一次明确了三权分离的法律化路径及其紧迫性现今，实践和政策条件均已具备，只欠法律的变革法律的变革需要法学理论的支撑但是，在土地私有制国家，为适应所有者与使用者分离的需要，一般实行土地所有权与使用权“两权分离”；我国的特殊性在于，既要适应土地所有者（集体）与所有者成员（农户）分离的客观趋势，又要适应所有者成员（承包户）与土地实际利用者（经营者）分离的一般规律，叶兴庆：《农用地的产权重构》，载《农村经营管理》2015年第6期 亦即我国只有在“三权分离”条件下才能达到土地私有制国家“两权分离”的效果由于国外的土地制度设计本身不需要三权分离，域外几乎没有关于土地三权分离的立法例与理论研究所以，要完善三权分离的法学理论供给，便需要我国民法学界乃至整个法学理论界的智识贡献二、农地产权结构理论供给与实践选择虽然现在仍有不少民法。