浅论民间私了现象的法理透视.docx

          浅论民间“私了”现象的法理透视                    “私了”是指不经正当程序或官方途径解决纠纷或冲突的一种民间和解行为私了”一词是基于官方的立场对民间解纷机制的一种概括性称谓，词义本身就含有强烈的否定性倾向在正统的官方语汇中，和“私了”一词相当的概念当是“民间调解”民间调解”是国家法所赋予民间社会的一种私权自治，而“私了”一词所隐含的前置逻辑则是对现行国家法律的规避甚至逃避假如采用和现行国家法律所肯认的渠道相一致的解纷机制，则完全没有必要创造“私了”一词既然“私了”如此不受国家法的欢迎，那么“私了”现象何以频频出现，作为一种社会现象，其得以存在的社会机理是什么，本文即从法社会学的视角对这一新问题作一初步分析，以待贾美玉一)决定“私了”现象广泛存在的社会机理不管人们对“私了”现象待何种态度，“私了”总是一种社会存在，我们就有必要探索其存在的社会机理通常的分析结论认为，“私了”是一种落后的、愚昧的纠纷解决机制，是民众法制意识薄弱的表现，是违反现行国家法律的这一结论也许有其合理之处但新问题在于，假如基于这样的熟悉对“私了”行为进行无情打压，强行限缩它的生存空间，是否就能一了百了呢？答案是否定的。

即使在利用正式司法程序寻求权利救济十分方便的地方，有时人们也宁愿选择“私了”，比如在侵权、交通肇事、偷盗、伤害、集体械斗甚至杀人等事件中，人们选择“私了”的机率还是相当高的私了”作为一种非正规的、存在于民间社会的纠纷解决机制，其所仰赖的社会基础，正是植根于民间社会的民间法或习惯法的存在（为了保持概念的不混乱和讨论的方便，在本文中统称其为民间社会规范）①作为成长于西方社会的人类文明成果之一，现代意义上的法治自有其无可比拟的优越性，中国社会的历史传统没有内生出和西方法治相媲美的治国之道，但同时，中国社会超稳定的社会结构的维系自有其独特的奥妙所在，其中民间社会规范的存在即为其中的奥妙之一诚然，民间社会规范是广泛地存在于每一个民族、每一个国家的不同历史时期的社会调整和控制机制，但对于法治并不发达的中国社会而言，民间社会规范则表现得更为活跃、更为稳定，也更有持久的生命力这是中国乡土社会和少数民族地区的固有特征基于此，我们的视角必须从这一历史传统切入在传统的法概念当中，其所奉行的是严格的国家主义立场，即认为法是由国家制定或认可的，并由国家强制力（军警、法庭、监狱等物质力量）保证实施的社会规范[1由于现代民族国家统一行使主权的要求使然，奉行这一立场本无可厚非。

但是，当我们回到法的本然意义时，上述立场或许存有值得检讨的地方法所追求的第一层级的价值目标为自由、秩序、平安和正义从这一目标出发，我们显然没有必要强行排斥民间社会规范这类存在于民间并且有着深厚历史底蕴的社会调节机制从实用主义的角度来看，只要能够解决实际新问题，只要如此解决并不违反现行宪法、法律、法规、规章和政策，不违反社会公共利益和公序良俗，又何必强行将纠纷或冲突的解决拉回到国家法的轨道上来呢？民间社会规范是人们在长期的生产生活和相互交往中形成的相对稳定的通行做法，它首先表现为习惯或惯例何以会形成这样那样的习惯或惯例，是一个非常复杂的新问题，不在本文的探索之列一项习惯或惯例一旦确立起来，就会形成不易改变的定势，会直接或间接地左右人们的思想和行为习惯之成为法（当然不是指制定法意义上的法），需要具备几个必要的条件Summary：一定区域的人们共同信守，人们公认的具有有权威的社会组织机构的存在，有合法使用暴力的物质力量的存在或者柔性约束力（纠错机制或矫正机制）的存在[2尽管不同历史时期、不同地域的民间社会规范的表现形式大异其趣，但它们都具有共同的目的，即维护该区域共同体中的正常社会秩序，维护最低限度的正义。

由此可以说，民间社会规范的存在有其历史的正当性和合法性按照苏力教授的观点，它符合当时社会条件下的语境[3历史的变迁引致了原有秩序的不断解体和新的秩序的不断重建，但新旧秩序之间必然有着不同程度的继续性，不会象折断一根木棍一样嘎然分离况且任何历史都是人的历史，人的主体性地位不会被轻易地抹煞无论是暴风骤雨式的急剧变革，还是和风细雨式的温情改良，人的观念所具有的相对独立性往往有一个时间上的时滞和空间上的差异，不可能同现实历史进程保持同步法治浪漫主义理想之所以难遂人愿，除了如上因素之外，还有一个马克思主义的常识新问题假如忽略了人们赖以生存的现实物质基础，则一元化的法治社会理想就会遭到挫折法律多元主义观点给我们的启示是，[4民间社会规范应该有其合理的生存空间民间社会规范作为一种内生型的本土资源，被创制它们的社群所信仰和遵从依其处断纠纷和冲突的效力应该得到国家法的肯定和认同，当然国家法的肯认只能在一定限度内实现，政治上的集中统一不可能答应法律上的软弱涣散民间社会规范的顽强生命力无时无刻不在提醒我们，一个运转有序的良性法治生态（这是笔者从政治生态中套转过来的一个杜撰词）是多元一体的有机建构，在现代化的法治重塑着民间社会的同时，民间社会也在重塑着现代化的法治。

二、“私了”现象的法理悖论国家法制的统一性、权威性和严厉性必然要求一切纠纷和冲突的解决和平息必须在国家法的框架内进行，游离或背离其外，势必发生冲突和不适反应疏而不漏的国家法以种种方式表达着它对一切社会纠纷和冲突的基本态度被誉为“东方经验”的人民调解制度也不外于国家法的有效掌控之内[5因此，“私了”在国家制定法中没有任何地位可言（究竟“私了”跟民间调解存在着很大的差异），“私了”的实质是对现行国家法律的规避甚至逃避这是我们基于国家法立场的对“私了”的基本定位但正如上文所述，“私了”自有其独特的一套规则体系在背后作为它的支持系统无论“私了”还是“公了”，其所凭依的是两套不同的规则体系对“私了”的否定实际上就是对民间规则体系的否定用民间规则修改、置换或者规避、逃避国家规则，就是“私了”行为的性质由此可以说，“私了”就是民间规则和国家规则之间的博弈（当然不是经典意义上的博弈），是民间规则对国家规则不露声色的挑战种种案例表明，在这种挑战中民间规则一一败北，至少在表面上都是这样［6］诚如有学者所言，国家法和民间社会规范分别代表着不同的知识系统在这两种不同的知识系统中，国家法的强势地位自不待言，而民间社会规范只是被强大的国家法遮蔽下的地方性知识，[7两者之间始终存在着距离，存在着隔膜。

自清末修律以来，大规模的法律移植在我国就从未停止过南京国民政府的《六法全书》代表了民国时期法律移植的最高成就（《六法全书》现仍在我国台湾地区施行）中华人民共和国成立后，法律移植的对象从德、法两国转向以苏联为主（这是一场不成功的移植），80年代改革开放以后，法律移植的对象重又转向和我国同样有着制定法传统的大陆法系国家，兼以英美法系中的美国法律在长期的法律移植过程中，大量的抄袭、模拟甚至照搬，造成了和中国社会的排斥反应，尤其在广大农村和少数民族地区就更是这样这种嵌入式的外生型法治现代化之路，无疑是西方中心主义的，很大程度上代表了西方的知识传统，中国乡土社会固有的知识传统遭到了忽视甚至蔑视现代意义上的法治的确是发端于西方的，成熟于西方的，中华民族的伟大复兴不能不借重于西方先进的法治，这是国家和民族的根本利益和长远利益所在在此意义上，必须毫不动摇地维护国家法在全国的统一适用和此同时，我们不得不考虑法律供给的有效性新问题显然，民间社会的法律需求取决于人们的现实需要假如一项法律制度离人们的现实需要相差甚远，或者供非所求，人们对待法律的机会主义态度就不可避免更何况，一项法律制度在实施过程中还会不同程度地存在信息失真新问题，更使法律供给的有效性大打折扣。

因此，法律制度也同样存在一个“结构调整”的新问题相反，“私了”所凭依的民间社会规范，是成长于民众之中的，内化于人们心中的一种坚固的信仰经过长期的演绎，这些规则更加切合人们的实际需要，能够非常有效地解决实际新问题在遇有纠纷或冲突时，人们固有的心理认知模式自然就会在国家法和民间社会规范之间进行相机抉择，选择对已最有利的纠纷或冲突解决方式，以实现自身利益的最大化在西部少数民族地区，甚至杀人、重伤害等严重违反国家刑事法律的行为，都会寻求“私了”，但“私了”的结果往往却使当事者遭受到双重惩罚（既要伏国家法，还要伏习惯法），有违“罪刑相适应”原则，有违公平正义，但这却是当事者自愿选择的结果，是冒险的代价从法条主义的视角来看，刑事案件是不能“私了”的刑事法律属一个国家的基本法律严格遵循“罪刑法定”原则，既是对守法公民合法权益的保护，同时也是对犯罪人合法权益的保护假如容许或放任刑事案件“私了”，会使公民的行为随时处于不确定的境地，社会秩序岂不要大乱在少数民族地区“私了”刑事案件往往就是“赔命价”、“赔血价”，其他地区也不外乎用金钱赔偿或补偿的方式处理［8］任其泛滥，将会造成一个不容回避的尖锐的社会新问题，即是否有钱人就可以随意杀人、伤人，然后就可以轻松地用钱“摆平”？刑法的威慑力会不会因此而大大地下降？显然，任何社会的主流意识形态和政治权威的固有利益都不会容忍这种糟糕透顶的情况出现。

刑事法律规范的强行性和禁止性，不答应任何人有超越其上的特权法律面前人人平等”，是现代法治国家的标志之一，任何违反刑法的行为都要受到国家的追究，无论谁都不例其外民间社会何以会“私了”刑事案件，原因就在于民间社会规范的逻辑使然在我看来，民间社会规范（主要是习惯法）答应用金钱赎罪，只要考察一下其盛行的地区就可以明白一二在生产水平比较低下，物质财富比较匮乏的情况下（当然还会有其他的观念因素），用金钱赎罪比施以“以血还血”式的报复刑要严厉的多，也更具有现实的儆戒意义②人死不能复生，假如因此而剥夺施害者的生命，以暴制暴，则是劳动力的无谓浪费再者，法谚有云Summary：“没有法律就没有犯罪，没有法律就没有刑罚”，［9］和这条法谚相联系的，是盛行习惯法的地区人们的犯罪观和刑罚观现代刑法所认为的犯罪和民间社会人们所认为的犯罪必然有着较大的出入③因此，在一个生死相依的熟人社会里，用通行的办法解决现代刑法所认为的刑事案件，仍然可以保持当事者双方家庭、家族之间的和睦相处反之，既使经过正式的司法程序了解，双方家庭、家族之间仍会继续寻仇，留下不易消除的隐患，造成社会秩序的不稳定 国家法和民间社会规范的不同逻辑造成了对待犯罪和刑罚上的不同结果。

免受双重处罚是保障人权的重要办法但于此情景，双重处罚却势所难免，尽管作为国家并不情愿看到而且在尽力避免这种情况的发生在一些典型案例中，司法者费尽心机尽力在国家法和民间社会规范之间做出衡平，结果很少会做到皆大欢喜［10］必须指出的是，在刑事案件的处理中保持国家强有力的干预是必要的，而且是必须的，这是由刑事法律的性质和使命所决定的，④绝不容许用民间社会规范修改、置换或者规避甚至逃避对犯罪者的刑事制裁，若不如此就无法维持整个社会的最低限度的秩序和正义三、对“私了”现象的规制选择作为一项熟人社会中通行的解纷和息讼机制，在肯定“私了”合理性因素的同时，必须看到，正如“私了”一词本身所具有的含义一样，没有什么好名声在不少“私了”案件中，往往存在着恃强凌弱、强词夺理、混淆视听等等的新问题，“私了”似乎成为处于强势地位的当事者的一项特权正如勒内·达维德所指出的那样Summary：“他们不要什么权利，要的只是和睦相处和和谐［11］而这种“和睦”和“和谐”，在不少情况下是以不同程度地牺牲处于弱势地位的当事者的合法利益为代价的在此意义上，“私了”所付出的社会成本似乎有点得不偿失就笔者所观察，在刑事案件的“私了”过程中，寻求“私了”的往往是加害者一方，而受害者一方只是被动接受。

并且，加害一方经常还要动员所有能够动员起来的社会资源。