公序良俗原则探析(一).doc

公序良俗原则探析（一）公序，指公共秩序，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序； 良俗，指善良风俗，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德 公序良俗指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得 违反国家的公共秩序和社会的一般道德公序良俗原则于民法制订之 初，乃是对契约自由进行限制，但于今，公序良俗原则则被视为与诚 信原则同等的私法领域的大原则：私法上权利的行使、义务的履行， 须在此范围内，始视为正当诚信原则是在法律自由之基调上，从法 律内部对当事人间的权益加以调整修补，而公序良俗则是在同样的基 调上，自外部对之加以限制公序良俗原则是学者根据世界范围内的普遍立法用语而对中国现行的 民法原则规定进行概括而得的，中国现行法因受前苏联民事立法及民 事理论的影响，未使用公序良俗等字样，而以“社会公共利益”“社会公 德”来表达出同样的精神，“社会公共利益”在内涵与作用方面同“公共秩 序”相当：“社会公德”则与“善良风俗”相当公序良俗原则在诸多民事 立法较好的国家都有明文规定，如《法国民法典》第 6 条规定，个人 不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律《德国民法典》 第 138 条规定：违反善良风俗的行为，无效。

《日本民法典》第 90 条 规定：以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为无效，等公序良俗，即公共秩序与善良风俗的简称，是法国、日本、意大利等大陆法系国家以及我国澳门和台湾地区民法典中使用的概念在德国民法中，与公序良俗相当的概念是善良风俗在英美法中，与此类似 的概念则是公共政策我国现行法并未采纳公序良俗的概念和表述， 但《民法通则》第七条、《合同法》第七条和《物权法》第七条关于社 会公德、社会公共利益和社会经济秩序的规定，通常被认为是承认了 公序良俗原则公序良俗原则在司法实践中应用非常广泛，因此，探 讨这一原则在民事审判中的运用具有重要的意义民法之所以需要规定公序良俗原则，是因为立法当时不可能预见一切 损害国家利益、社会公益和道德秩序的行为而做出详尽的禁止性规定， 故设立公序良俗原则，以弥补禁止性规定之不足公序良俗原则包含 了法官自由裁量的因素，具有极大的灵活性，因而能处理现代市场经 济中发生的各种新问题，在确保国家一般利益、社会道德秩序，以及 协调各种利益冲突、保护弱者、维护社会正义等方面发挥极为重要的 机能当遇有损害国家利益、社会公益和社会道德秩序的行为，而又 缺乏相应的禁止性法律规定时，法院可直接依据公序良俗原则认定该 行为无效。

日本学者运用判例综合研究法，将违反公序良俗行为归纳为以下七种 类型：1.违反人伦的行为；2.违法正义观念的行为；3.利用他人窘迫、 无经验获取不当利益的行为；4.极度限制个人自由的行为；5.限制营业 自由的行为；6.处分生存基础财产的行为；7.显著的射幸行为此即著 名的“我妻类型”中国学者从学理上概括违反公序良俗的类型有：1.危害国家公共秩序类 型；2.危害家庭关系类型；3.违反性道德行为类型；4.射幸（侥幸）行 为类型；5.违反人权和人格尊严类型；6.限制经济自由的行为类型；7. 违反公平竞争行为类型；8：违反消费者保护的行为类型；9.违反劳动 者保护的行为类型；10.暴力行为类型公序良俗”最早出现在大陆法系的民法典中，它要求民事主体的行为应 当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的 一般道德在我国法律里，虽然没有“公序良俗”的法定概念，却存在公 共道德等相对应的概念为弥补法无明文规定的缺憾，在我国的司法 实践中，“公序良俗”也成为法官断案的重要依据之一案例一：盗窃骨灰今年 41岁的要某，是河南省尉氏县农民，曾上过高中，与妻子离异后 靠外出打工为生2006 年 1 月初，在新乡打工的要某从电视上看到， 河北的两兄弟盗窃尸体敲诈 50 万元的案件，从中受到“启发”，遂决定 “如法炮制”赚钱。

2006年1月 31日，春节过后的正月初三，要某乘车 来到郑州在郑州万福金像公墓，要某发现驾驶奔驰车来扫墓的一家人 要某于是认定这家人一定有钱，就跟随其后来到墓地瞄准“目标”同年 2 月 15 日晚 10 时许，要某再次来到墓地，用事先准备好的撬杠把墓撬 开，将死者段某的骨灰盒盗走两天后，要某翻拍了骨灰盒上的照片，将照片和写有“你父亲的骨灰盒 丢失，请发短信联系”的纸条贴在了死者儿子的车上之后，要某多次 发短信，催促被害人及其家属将现金 30 万人民币打到其指定的银行账 号上公安人员接到被害人报警后，通过侦查于2006 年 3 月 12 日在 新乡市将被告人抓获死者的骨灰盒已发还给被害人 法院经审理认为，被告人要某以非法占有为目的，采用要挟的方法， 强行索取他人钱财，数额巨大，其行为已构成敲诈勒索罪我国刑法 规定，敲诈勒索公私财物，数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒 刑被告人要某敲诈勒索被害人现金30 万元，已属数额巨大，依法应 在上述量刑幅度内判处刑罚被告人要某在实施犯罪前主观上有预谋， 并为完成敲诈勒索犯罪多次选择作案地点，确定犯罪对象，进行了充 分的预谋活动，其主观恶性较大，可对其酌定从重处罚；被告人要某 以盗窃骨灰盒为犯罪手段，其行为给被害人及其家属造成了较大的精 神伤害，且其行为有悖于我国的公序良俗，造成不良社会影响，可对 其酌定从重处罚；虽要某的行为系犯罪未遂，法院仍判决被告人要某 有期徒刑 5 年。

案例二：收取守灵费 徐阿婆生前共生育三个儿子，在她去世之前，长子和次子已先过世 徐阿婆在世时，恰逢所在农村的城市化转型，为此，她曾领到村里发 放的一笔“资产处置费”共计 40066.22 元然而，就为这 4 万多元的处置费，徐阿婆二儿子的两个儿子提起了继 承诉讼，要求对徐阿婆的三儿子夏先生保管的这笔费用进行分割诉 讼中，大儿子家的三个女儿均表示放弃继承这笔遗产对此，夏先生辩称，此款大部分用于为母亲办理后事，其中办理丧事和招待来宾的餐费共计人民币27200余元此外，他为母亲守灵10 天， 应按每天 1000元的标准收费，目前可供继承的遗产仅有2141元法院经审理后认为，公民合法的继承权受法律保护徐阿婆去世后，其遗产应由其法定继承人依法继承因徐阿婆的长子和次子均先于她去世，故两人应继承的份额应由两人的子女代位继承长子的三个女 儿在庭审中明确表示放弃继承，系当事人对其权利的处置，于法不悖用于办理后事的费用应先从被继承人的遗产中扣除夏先生将部分遗产用于支付购买香烛等丧葬用品以及招待出席丧礼的宾客的酒席等费 用，符合当今社会习俗，属于正常开支，故其要求从遗产中将该部分 费用扣除的请求，法院予以支持。

对于夏先生所称按每日1000 元标准收取守灵费，法院认为，子女为母 亲守灵，属于晚辈对长辈寄托哀思的方式，要求从遗产中为此支付费 用，不符合公序良俗，法院不予支持最后，法院经核查，确认在夏先生处尚余徐阿婆的遗产 16285.42 元 遂判决由二儿子的两个儿子代位继承分得 8142.71 元，夏先生分得 8142.71 元案例三：毁人祖坟2006年 3月，某旅游公司在对租赁的林场进行旅游建设开发过程中， 将葬有许先生祖父母、父母及祖先的三个坟墓损毁同年4 月 1 日， 旅游公司法定代表人委托他人告知许先生坟墓被毁的事宜次日，许 先生就该事与旅游公司进行交涉，终因双方对赔偿数额差异大而未能 达成协议为维护自己的合法权益，许先生将旅游公司起诉到法院，要求其将涉 诉的 3个墓穴进行迁移，赔偿迁移费等各项损失共计2.1万余元，并赔、r 、、” 4A L.礼道歉法院经对现场进行勘验，确认旅游公司盖起的建筑物处原设有许先生 家祖坟一审法院经审理，判决旅游公司赔偿许先生1.4 万元精神损害抚慰金 旅游公司对此不服，上诉至二中院二审法院经审理认为，旅游公司承租林场，在存有坟墓区域施工，理 应按国家有关规定公告事主迁坟，并支付相应费用。

旅游公司在未通 知许先生的情况下，在施工过程中将许先生亲属的坟墓损毁因该祖 坟是许先生及亲友寄托感情、悼念已故亲属的客观载体，系属许先生 具有的特殊财产旅游公司的行为不仅损害了许先生的特殊财产，而 且伤害了许先生对已故亲人的情感，违背了社会公序良俗一审法院 鉴于旅游公司已在许先生亲属墓穴上盖有建筑物，迁移坟墓已无法实 现，支持许先生要求旅游公司赔偿精神抚慰金的诉讼请求正确，且酌 定数额并无不当故终审驳回旅游公司上诉，维持原判 案例四：捏造招嫖信息报复对手2006年 5月，毛某竞聘单位的领导岗位时落选，由此对竞聘成功的杨 某怀恨在心6 月 22日上午，毛某利用工作电脑上网，以杨某的名义 在上海热线聊天室“情人花园”和“寂寞单身”中，搞网上招嫖，又以杨某 的用户名在博客网上注册博客空间，以其他青年女子淫荡图片作为形 象贴图，发布类似色情信息自网上招嫖信息发布后，杨某多次受到不明来电和要求提供色情服务 等内容的短信的骚扰杨某及所在单位当即向公安机关报案当 日下午，毛某在领导找其谈话时，主动交代了自己捏造信息并在互联 网上进行散布的事实，并表示真心悔过，愿意赔偿被害人的精神损失 公安机关当时以有诽谤行为为由对毛某处以行政拘留10 天。

嗣后，杨某在相当一段时间里精神紧张，严重影响了正常的工作和家 庭生活，经医院心理门诊诊断为焦虑性神经症此后，杨某向法院提 起刑事诉讼，请求法院追究毛某的刑事责任法院经审理认为，被告人毛某为泄愤报复，利用互联网捏造散布自诉 人招嫖的信息，其行为不仅严重贬损了自诉人的人格，极大地损害了 自诉人的名誉，危及自诉人的身心健康，而且扰乱了社会治安管理秩 序，败坏了社会风尚，有悖社会的公序良俗，影响极坏，情节严重， 其行为构成诽谤罪考虑到毛某有自首情节和悔过表现，法院依法予 以从轻处罚故依法判处其拘役3 个月一、公序良俗原则的理论依据公序良俗原则基本理论依据是：“法无明文禁止即可为”和“权利不可滥 用”的辨证统一性法无明文禁止即可为”意味着民事主体在不违背强 制性法律规则和法律不禁止的条件下，可自愿选择满足或有利于自身 利益的行为权利不可滥用”意味着对民事主体权利行使时，其行为应 符合善良风俗习惯，并不损害政治国家和市民社会一般的公共秩序要 求尤其是在法律不足以评价主体行为时，公序良俗原则可以限制民 事主体的意思自治及权利滥用我国传统法律文化中，一贯注重“德行 教化”的作用，并以此造就了中华法系偏重伦理性的法律精神，这为公 序良俗原则在市场经济条件下的运用，提供了良好的思想基础。

同时， 由于我国社会主义市场经济体制的确立与发展，市民社会生活与交往 日趋繁荣与复杂，这又为公序良俗原则的运用提供了广阔的社会基础 公序良俗来源于民事法律调整的固有缺陷，即市民社会生活交往的广 泛性、复杂性、不稳定性与法律的不可穷尽性之间的矛盾公序良俗 原则的任务则是解决这一矛盾，以弥补法律的不足，维护社会公共利 益，实现社会正义公序良俗原则，一方面是指民事主体在参与民事法律关系时，在不违 背法律强制性规则的条件下，可以以及公共秩序的一般要求和善良的 风俗习惯进行民事行为；另一方面，民事纠纷的仲裁者在法律规定不 足或不违背强制性法律规范的条件下，可以运用公共秩序的一般要求 与善良风俗习惯处理纠纷根据公序良俗原则，民事法律制度对民事 主体权利行使作出必须的法律限制性规定，加上公认的道德规范，形 成了具有系统性的公序良俗归纳起来，有下述几种类型：一是政治 国家公序；二是市民社会善良风俗习惯；三是他人人格尊严；四是家 庭道德关系准则；五是其他公序良俗二、公序良俗原则在民事审判中的适用 在大陆法系民法中，公序良俗原则主要用来控制法律行为，违反公序 良俗的法律行为无效在我国，司法实践中也曾出现援引民法通则第 七条规定作出判决。

应当看到，法院在判断法律行为。