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公司担保合同中善意相对人认定标准研究 吴越 宋雨〔摘要〕 《民法总则》第61条3款只能适用于意定限制的情形，表明对《公司法》第16条进行担保类型的区分具有体系必要性的同时，也使得《民法总则》61条所确立的“善意有效”规则无法直接适用于《公司法》第16条第2款所规定的关联担保基于国际比较与文义解释，亦可得出应当区分两种担保类型的结论要解决理论与实践中对《公司法》第16条概括理解的观点所造成的司法混乱，必须基于担保类型的区分，并对非关联担保与关联担保设置不同的善意认定标准：在非关联担保中，一般情况下相对人不负形式审查义务，但在特殊情形中应作特别处理；在关联担保中，因法定限制的存在，相对人负有形式上的审查义务区分两种不同越权担保情形下交易相对人不同的注意义务以及不同的善意标准，具有重要的理论意义和司法裁判价值〔关键词〕 越权担保；章程限制；法定限制；善意相对人〔〕D913.991 〔〕A 〔〕1000-4769（2018）05-0067-10① 本课题组通过检索北大法宝所登载的关于公司为他人提供担保相关案例的裁判文书来确定样本案例来源，采用多阶抽样的方法从中抽取相关案例418个作为本课题研究对象。

该418个样本案例包含我国四个审级的人民法院所审理的案件；在审判程序方面，样本案例包含了通过一审、二审和审判监督程序裁判的案件，能够在一定程度上反映司法实践的整体情况〔基金项目〕国家社会科学基金一般项目“法人代表权限制的效力规则研究”（15BFX099）〔作者简介〕吴越，西南财经大学法学院教授，博士生导师；宋雨，西南财经大学法学院博士研究生，四川 成都 611130 一、问题的提出在公司担保的案件中，交易相对人是否为善意是决定合同效力的关键从审判实践反映的情况来看①，法院在《合同法》第50条背景下通常持不区分公司担保类型，概括认定相对人善意标准的裁判立场，这一裁判思路造成了司法实践中同案不同判的现象出现比如在认定相对人是否负有审查义务方面，由最高人民法院所审理（2016）最高法民申字1006号案例和同样由最高人民法院审理的（2014）民申字第1876号案例就呈完全相反的裁判立场在（2016）最高法民申字1006号案例中，法院认为相对人不应负有审查义务，因为：“该规定（公司法第16条）属于公司对内的程序性规定，其并未规定公司以外的第三人对此负有审查义务”；而在（2014）民申字第1876号案例中，法院则表达了完全相反的裁判意见，其认为：“法律规定（《公司法》第16条）具有公示作用，（债权人）应当知晓。

因法律有明确规定，（债权人）应当知道公司为（债务人）的债务提供担保须经公司股东会决议，而其并未要求（债务人）出具公司的股东会决议，（债权人）显然有过错，因而其不能被认定为善意第三人这样的分歧在地方各级法院的判决当中比比皆是，如四川省高级人民法院审理的（2017）川民申1127号案例认为“上述规定（《公司法》第16条）中是否经过股东会或者股东大会属于内部程序，不能约束第三人”进而否定相对人的审查义务；而同为四川省高级人民法院审理的（2016）川民终671号案例又认为：“这（《公司法》第16条）既是公司的内部控制程序，也是关于公司对内担保事宜的意思机关及决议程序的特别规定合同相对人在接受公司為其股东或者实际控制人提供担保时，理应对该事宜是否经过股东会或者股东大会决议尽到基本的形式审查义务，这并未超越交易相对人基本的判断和控制能力范围，也不会对交易效率产生严重影响从而肯定相对人应当负有审查义务在中级人民法院层面，上海市第二中级人民法院审理的（2014）沪二中民四（商）终字第819号案认为“该条款（《公司法》第16条）并非效力性强制规定且公司的内部决议程序不应对抗债权人主张的权利”，故相对人没有审查义务；同为上海市第二中级人民法院审理的（2016）沪02民终10521号案例则认为“该规则（《公司法》第16条）具有规范公司内部管理的对内约束效力，故其并非强制效力性条款，不得对外对抗善意第三人，此善意第三人的界定应以该第三人是否对‘股东会或者股东大会决议进行过基本的形式性审查为标准，即只有履行了起码审查义务的第三人（债权人）方才可被确定为受法律保护之善意第三人。

基层法院审理的案件同样存有类似争议，如同为天津地区基层法院审理的（2015）和民三初字第0476号案例认为《公司法》16条的规定属于内部程序规定，对外不具有约束力，因此相对人不负有审查义务；而（2016）津0110民初926号案例则认为根据《公司法》第16条的规定，“索要公司的相关股东会决议是审查原告是否尽合理注意的最低要求由此不免疑问，在不区分担保类型情况下，法院在认定相对人是否具有审查义务，进而判定相对人是否为善意所依赖的裁判逻辑到底是什么？理论研究中，学者们对这一问题的探讨与实践中概括认定相对人善意标准的观点相适应，要么从总体上认为公司担保合同中的相对人不负审查义务，除非有其他证据证明否则推定其为善意〔1〕；要么从总体上认为公司担保合同的相对人负有审查义务，如果其未尽审查义务则认定其不为善意〔2〕然而，有部分学者注意到了《公司法》第16条1款所规定的公司非关联担保与其2、3款所规定的关联担保的不同，认为应当区分确定公司担保合同中的相对人善意标准〔3〕更加值得注意的是，《民法总则》第61条3款对《合同法》第50条进行了两处事实上的改进第一处改进是，《民法总则》第61条3款明确将“超越权限”的对象范围限定在“公司章程或法人权力机构对法定代表人代表权的限制”这一具体范围内，改变了《合同法》50条表述中所用的“超越权限”——即未明确区分“超越公司内部约定的权限”还是“超越法律规定的权限”——的笼统表述；第二处改进是在立法表述上以概括的善意标准取代了《合同法》50条项下的“知道或应当知道”的除外条款规则。

这一表述上的变化间接地表明：“相对人知道或应当知道代表人越权”本身并不一定构成恶意〔4〕上述立法的新近发展提示我们：第一，《民法总则》第61条3款的新规定明确了其适用范围被限制在“公司章程或法人权力机构对法定代表人代表权的限制”当中，这表明区分“意定限制”与“法定限制”应当成为一种解释理性与体系强制第二，新的立法一方面认识到“知道或者应当知道”标准的缺陷在于过于死板和僵硬但该法也并没有明确到底什么是“善意”，这表明对善意的判断标准要重新予以审视因此，对比司法实践与立法上的发展，我们发现了一个明显的脱节：一方面，司法实践和部分学说并不区分意定限制与法定限制；但另一方面，通过文义解释的方法，在《民法总则》背景下《公司法》第16条实际上具有类型区分意定（章程）限制和法定限制的可能性及区分的雏形：该法第1款将公司为他人提供担保代表权限制的决定权授权由公司章程决定，对这一限制的违反属于对章程限制的违反而同样该法第2，3款在立法表述上使用了“必须”和“不得”等表述，将公司为股东或实际控制人提供担保代表权限制的决定权限定在股东（大）会，对于这一限制的违反实际上是在表达对法定限制的违反因此，我们必须追问的问题在于：1.当意定限制与法定限制的区分成为《民法总则》所表达的立法取向的时候，我们应当重新审视对《公司法》第16条的规范理解，探求是否应当以及可能区分公司非关联担保与关联担保？2.进一步的问题是，如果区分公司非关联担保和关联担保，那么在超越章程限制和超越法定限制这两种情况下相对人“善意”的标准是否存在区别？3.如果存在区别，分别的判断标准应当如何确定？本文拟就上述问题给出分析和解答。

二、区分非关联担保与关联担保：意定限制与法定限制（一）区分意定限制与法定限制是国际上的立法惯例比较法上，基于所有权和经营权分离的基本理念，无论是采股东会中心主义还是董事会中心主义，各国几乎都对公司的权力分配做了限制：一方面在承认公司董事在经营范围内具有广泛经营管理权的同时，另一方面对如公司重要资产的处分或公司分立、合并等可能对公司具有实质影响的事项严格规定其决策的法定程序在此基础之上，处理公司对外关系区分意定限制和法定限制成了国际惯例，各国或地区只是从立法技术上稍加区分：有的立法直接规定违反法定限制决策的具体事项无效，有的则概括性规定违反法定限制不具有对抗交易相对人的效力，比较典型的立法例如1968年欧盟公司法指令（第1号）第9.1条第1款规定，“公司机关实施的行为对公司具有约束力，即使这些行为超越了其目的范围；除非这些行为超越了法律赋予或者法律许可赋予这些机关的权力范围该规定明确规定公司机关所做的行为原则上均对公司具有约束力，但超越法律对公司机关的权力限制则对公司不具约束力我国台湾地区“民法”第557条规定，“经理权之限制，除第五百五十三条第三项、第五百五十四条第二项及第五百五十六条所规定外，不得以之对抗善意第三人。

有学者认为，我国台湾地区“民法”第553条3款，554条2款以及556条的规定属于法律对经理权进行限制的法定限制参见陈自强《代理权与经理权之间——民商合一与民商分立》，北京：北京大学出版社，2008年，131-134页该条规定是从经理权限制角度指出原则上公司内部的限制不得对抗善意第三人，但是以除外规定形式指出如果法律对经理权有特别限制，则可以对抗善意第三人而《日本公司法》第11条虽然规定，“经理有权代理公司实施有关其事业的一切诉讼內和诉讼外的行为对经理代理权的限制，不得对抗善意第三人”但是日本《关于一般社团法人和一般财团法人的法律》第35条4款规定：“根据本法规定需要成员大会作出决议的事项，社团法人章程中关于董事、理事会、机关享有决策权力的规定不生效力”也就是说根据日本公司法的规定，对公司经理权力的限制原则上不得对抗善意第三人，但是公司作为一般法人，如果是由法律规定必须由社员大会决议的事项，则法律明确规定了该事项经理所做决策不生效力而《英国公司法》则在第40条肯定公司董事约束公司的权力不受章程限制的基础上，紧接着在该法第41条（1）款规定了即使交易被否定或公司产生责任，也不得因此排除其他制定法或法律规则的实施，即法律的限制并不适用该法第40条之规定。

通过以上各典型立法例不难看出，各国或地区的立法都注意到了意定限制和法定限制的不同，在立法中明确规定意定限制不得对抗善意相对人，而法定限制则除外，以助于立法目的的实现我国《民法总则》第61条3款区分公司意定限制和非意定限制（法定限制）的立法选择是与国际惯例相结合的二）区分意定限制与法定限制是《民法总则》所做的体系选择如前所述，《民法总则》第61条已经从体系上区分了意定限制与非意定限制对这一新近立法所做的体系选择，应当如何理解？学者指出，对于公司代表人代表权的限制可以分为意定限制和法定限制，意定限制和法定限制的表现形式和本质等方面具有明显区别，分析代表权受限制时，必须将两者区分开来〔5〕一般认为，对公司代表人权限限制的表现形式可以分为三种：一是公司章程的限制，二是公司董事会或股东会的决议的限制，三是法律法规的直接限制〔6〕其中，公司章程或董事会和股东会决议的限制属于公司内部的意定限制，其本质在于公司内部成员通过协商议定的方式实现公司机关与代表人之间的权力分配〔7〕，表现出公司自治的特征；法律法规的限制属于立法者基于一定立法目的设置的法定限制，其本质则是国家通过法律的规定对公司代表人代表权范围的确定〔8〕，表现出国家管制的特征。

《民法总则》第61条3款从维护交易安全、保护交易相对人信赖利益的角度规定了法定代表人的越权代表行为不得对抗善意相对人但是，这种“不得对抗善意相对人”的法律后果仅仅存在于法定代表人超越意定限制的情况下，当法定代表人超越法定限制从事的民事行为，则不适用该规定这一立法上的体系选择系着眼于肯定公司可以通过章程或权力机关实现公司代表权分配自治的私法理念之上实现相对人信赖利益保护；而该61条3款并未将法律对公司代表权限制的情形包含在内，为以实现公共政策。