建设工程价款按实结算刍议.docx

建设工程价款按实结算刍议我国大量的建设工程施工合同纠纷是由工程款的结算引发的，而在工程款结算纠纷中，建筑 工程款最终如何调整,是否按实结算往往成为双方争议的焦点承包人一方在诉讼中往往会 要求项目的全部或是部分的工程款按实结算，而发包人则不同意按实结算本文试就从争议 产生的原因、按实结算方式对双方利益影响、以及在司法实践中按实结算的适用进行一些探 讨一、我国现行的工程造价计价模式以及按实结算的涵义（一）我国现在的工程计价方法有两种一种是传统的工程定额计价模式，这是我国历 来采用的一种模式；另一种是工程量清单计价模式，是一种新型的与国际市场接轨的定价模式.1工程定额计价方法工程定额造价的计算方式是按预算定额规定的分部分项子目,逐项计算工程量，套用预 算定额单价或单位估价表，确定直接工程费，然后按规定的取费标准确定措施费、间接费 利润和税金等通过这种方式计算出的工程造价又称定额价，定额价格反映的是社会平均成 本工程量清单计价方法 这种计价方式是先由业主或是招标单位根据拟建工程编制一套工程量清单然后各施工 单位根据自己的情况,并考虑各种风险因素报出综合单价工程量乘以综合单价,再加上措施、 其他项目费和规费、税金，得到整个工程的造价。

3两种计价的模式的主要区别我国建筑产品价格市场化经历了 "国家定价—国家指导价—国家调控价"三个阶段•定额 计价方式与清单计价方式最大差别在于体现了我国建设市场发展过程中的不同的工程造价 管理模式1） 在计划经济时代，建设工程的价格采取的是国家定价，通过定额计算出来定额价直 接就是工程造价2） 在市场经济体制下,反映社会平均成本的定额价发展成为政府指导性价格，其性质 为指导价.由承包商根据各自的个别成本，在该价格的基础上进行竞争形成合同价3）而 2003 年开始实行清单计价的反映是市场定价阶段即工程造价由市场定价,但国 家有关部门通过清单规范强制标准，对工程造价进行间接的调控和监督目前我国处于工程定额计价和工程量清单计价模式两种计价模式并存的状态二）按实结算的概念及本文所讨论的按实结算的内涵1. 按实结算其实并不是一个固定的法律或是专业概念作者翻遍法律条文以及相关的造价专业书籍,并没有找到按实结算这个词的概念但按 实结算这个词经常会出现在建设工程合同文本中、相关的法律文书中或是建筑专业、法律人 员的口头中，甚至会出现在一些地方性司法文件中比如：江苏省高院《关于审理建设工程 施工合同纠纷案件若干问题的意见》的第九条规定，因设计变更导致工程量变化或质量标准 变化,当事人要求对工程量增加或减少部分按实结算的，人民法院应予支持，当事人另有约 定的除外。

事实上，所谓的按实结算其实是承发包双方关于工程款结算方式的一种约定成俗的说， 是一种结算方式的概括表达2. 在不同的使用环境下，按实结算的有着不同的涵义 按实结算在实践中被相关专业人员使用时，其内涵并不是固定唯一的.其所表达的结算 方式根据不同的使用的环境，上下文字的表述的差异有着不同的理解按实结算一般有两种涵义:一种是指工程款结算时,仅按实际的工程量进行结算，单价不 进行调整，即结算时只调“量"，不调“价”；另一种涵义是指，不仅工程量要根据实际情况 调整,而且单价也要按定额进行计算，即“量”“价”均调因此，所形成的工程造价实际上 就是定额价.这种按实结算的实际含义即是指按定额计价结算在实践中，清单计价模式下的按实结算通常是指工程量按实计算，只调“量”，不调“价”， 因为清单模式的报价，单价通常是固定的，在风险范围内是不会调整的而传统定额计价模 式下,如无特别约定，按实结算一般是指“量”“价"双调但如果合同明确约定,“因设计变 更增减工程量的,工程量按实结算"此时的按实结算则应是指工程量按实调整,单价不调整3. 本文讨论的按实结算指的是按定额计价由于清单计价模式下按实结算一般只对工程量进行调整,而对综合单价不进行调整,市场 风险由承发包双方合理的分担,因此，双方对结算方式产生的争议往往不大。

而本文所讨论 的定额计价模式下的按实结算，将会对承发包双方产生的巨大的利益影响.对于对于施工单 位来说，按实结算不仅完全规避了市场风险,而且通过自己企业的施工定额与政府颁布定额 的差距可以保证一定的获利反之,对于发包人来说，这样的按实结算则不仅不利于工程造 价的控制,而且要承担全部的市场风险双方对此会产生很大的争议，这也正是笔者之所以 对此进行探讨的原因二、合同价与定额价之间的巨大的差价是承发包双方对按实结算产生争议的根本原因 （一）定额价、合同价、结算价的含义及其相互之间的联系定额价是造价管理机构根据一定的科学方法测定的，根据市场平均施工水平制定的定额 以及市场指导的信息价为基础而编制的工程造价，体现的是社会平均成本合同价是指由承 包发双方在订立合同时，通过招投标或是协商而约定的价格结算价是指在承发包双方工程 在结算时发生的实际价格.前面已经阐述过，定额价实际上是政府的指导价,是招投标人编制标底和发包人进行发 包的依据合同价是承包商在定额价的基础上进行竞争、协商形成的价格.合同价和结算价 是一个建筑产品在不同阶段的价格体现理论上，工程结算价格应等于合同价，但在实践中， 由于建设工程产品的特殊性，导致工程的实际结算价往往与合同约定的价格大相径庭.而在 按实结算的情况下,按实结算形成的结算价就是定额价，两者在数额上是相等的。

二）按实结算形成的结算价与合同价之间存在巨大的差价1经双方协商约定的合同价往往要低于按实结算的定额价 定额价体现的是社会平均 成本而承包施工企业在报价时根据的是自己企业的个别成本.承包施工企业由于各自管理， 进货渠道,科技含量等的差异，因此施工企业的个别成本是不同的.正因为个别成本的不同， 才有了建筑市场的竞争,才有了定额价基础上的下浮让利.由于市场的激烈竞争,企业依个别成本报出的价格往往要低于社会成本的定额价,否则， 其报价就没有竞争力，就不能在市场竞争中获得业务而生存、发展因此，不管是通过招投 标形式的中标价,还是发包人直接发包的价格几乎都要比定额价低是否按实结算将会对承发包双方的利益产生重大的影响承包人为了中标或是获得业务，往往会在定额价的基础上下浮一定的百分比进行报价，下浮10%到 15％，甚至更多进行报价除了特殊工程，很少出现合同价高于定额价的情况因此，由平均社会成本形成的定额价，在目前建筑市场行情下，实际上已经成了施工企业有 可能获得的最高的合同价.在动辄几百万几千万甚至上亿标的额的建设工程合同中，通过市场竞争形成的合同价，与按实结算的定额价之间存在着巨大的价差.这就是为什么在工程款 结算一旦发生争议,双方必然会对是否应按实结算产生巨大的争议的原因。

三、我国关于建 设工程合同价约定及结算的法律规定（一）2004年10月20 日财建[2004]369号发布的《建设工程价款结算暂行办法》 第八条规定了三种约定方式：1固定总价.2.固定单价双方在合同中约定综合单价包含的 风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内综合单价不再调整可调价格 可调价格包括可调综合单价和措施费等，双方应在合同中约定综合单价和措施费的调整方 法.二）2004年10 月25日最高院法释[2004]14号公布的《关于审理建设工程施工合 同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定： 第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价 款因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不 能协商一致的,可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或 者计价标准结算工程价款第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行 鉴定的，不予支持.从上述的规定可以看出，工程款在结算时，约定为固定价的，结算时不再调整合同的价 格；约定为可调价的，在合同约定的范围内时行调价有设计变更或其它变化的，对变化的 部分没有约定又不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门 发布的计价方法或者计价标准结算工程价款，即可按实结算.四、司法实践中存在的一些问 题（一）无效合同按实结算已不符合目前实践情况，应当予以摈弃2004 年最高院《司法解释》颁布适用前,无效合同处理原则一般都是按实结算.这种结算方式在计划时代和市场经济初期，是起到了处罚性质的作用。

因为那时的合同价几乎就是 定额价,而按实结算，按承包人或是违法分包人的实际资质进行结算，并且不得获利，也就 是不得计算利润,在这种情况下，按实结算的价格往往是低于合同价的，确实起到了惩罚违 法行为的作用但随着建筑市场日趋成熟，招投标和低价中标的原则的确立，施工企业中标 的或是报出的价格往往要比定额价低到一至二成，甚至更多.在这种情况下，按实结算的价 格往往会比合同约定的价格要高出许多这就会出现，合同被认定无效后，承包人所获得的 利益反而比合同有效更高的不正常现象最高院《司法解释》第二条规定:建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格， 承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持.这条司法解释为无效合同的处理确立了 新的原则，即工程合格的，承包人要求参照合同约定支付工程款的，法院应当支持但问题 在于，如果承包人不是要求按合同约定支付，而要求按实结算，法院该如何处理？笔者认为，在目前建筑市场形势下,按实结算出的定额价实际上已经成了建筑施工企业 在市场上有可能获得的最高的合同价如果司法仍然按“无效合同,按实结算”的原则,必然 会带来不利的后果这将鼓励一些施工单位借用他人资质承包工程，然后再利用合同无效， 要求按实结算,实现不正当获利的不正常现象，这对交易安全的危害性是不言而喻的 .因此, 对于无效合同,司法实践应确立参照合同约定结算的原则,摒弃按实结算这种不符合市场客观 规律的结算方式。

二）合同有效情况下的按实结算纠纷，应当根本具体情况具体分析，慎用按实结算1.固定价合同建设工程施工合同虽然约定工程价款实行固定价结算 ,但合同履行过程中发生重大变 化，当事人在结算时往往提出价款变更要求产生争议原因有两种，其一为价差争议：由于 建设工程施工时间长，在合同签订之后，工程所需主要原料有时会出现大幅的价格上涨,从 而发生争议；原因之二为量差争议:即施工过程中，发生的设计变更或是约定的施工方式发 生了变化在结算时,双方就此产生了争议对于固定价合同的争议，虽然《司法解释》第二十二规定固定价格不鉴定但笔者认为， 这里的争议应当根据具体情况区别对待：其一，对于价差争议.除非有情势变更的情况出现,否则应按合同约定的价格结算，不予 调整.其二,对于量差争议对于这种按实结算纠纷，当事人要求推翻合同价，要求全部按实 结算，不应得到支持但仅工程量增加或减少部分要求按实结算的,应当按照《司法解释》 第十六条进行调整.因为由于设计变更导致工程量变化变化的，这种变化不属于固定价涵盖 的风险范畴除非有特别的约定，否则可以对增减、变化的部分按实结算2.可调价合同或是暂定价合同可调价或是暂定价合同,并不意味着工程款就要按实结算。

可调价合同或是暂定价合同 的结算与按实结算是有着实质性差异的因为按实结算意味所有项目的人工、材料、机械 措施费率都要调整，而可调价合同的含义是指只对约定的项目进行调整，没有约定的则不应 调整.同理，对于暂定价合同，也只应对暂定价格或项目的实际变化进行调整，而不是对整 个工程项目的全部价款进行调整.然而在司法实践,有一个误区,即把可调价、暂定价合同等同于按实结算合同，一旦发生 纠纷诉至法院，动辄通过造价鉴定按实结算笔者认为，这种把可调价、暂定价合同等同于 按实结算合同做法,显然是与我国法律相悖的对于这类。