淡水资源保护国际法理论基础剖析.doc

淡水资源保护国际法理论基础剖析淡水资源保护的国际法理论基础剖析地球，因其表面71%的面积都被水覆盖着而获得了 “蓝色 星球”这样一个美丽的名字地球上的水很多，但淡水储量 仅占全球总水量的2.53%,而且其中的68. 7%又属于固体冰 川，分布在难以利用的高山和南、北两极地区，还有一部分 淡水埋藏于地下很深的地方，很难进行开采淡水，是指水 质中仅有微量溶解的氯化钠的水，是相对于海水的一种水 体从人类的视角来说，也可以称其为'‘饮用水”目前， 人类可以直接利用的淡水只有地下水、湖泊淡水和河床水， 三者总和约占地球总水量的0. 77%O然而，人类对淡水资源 的需求量却愈来愈大，除去不能开采的深层地下水，人类实 际能够利用的水只占地球上总水量的0. 26%左右全球淡水资源状况之所以不容乐观，除了上文提及的自 然原因外，还有人为导致的水资源短缺和水质恶化等原因 联合国教科文组织总干事松浦晃一郎曾于2003年说，如果 世界各国不及时采取措施，全球都将面临淡水危机，由此可 能引发“争水之战”的悲剧［1］目前，这场危机已经显露 在我们眼前，其突出表现为：第一，淡水消费急剧增加，可 支配量减少；第二，为满足消费需要，淡水开采量剧增，水 质下降；第三，农业、工业和都市的迅速发展造成淡水严重 污染。

咸海曾经是世界上第4大湖泊的淡水源，现在却已经 失去其总水量的2/3,正逐渐变成废船搁浅、骆驼散步的荒 漠［2］；在非洲、阿富汗、印度和亚洲的其他国家，通常一 个妇女每天打水的步行距离是6公里；2010年春季，我国西 南5省面临世纪大旱，5000多万同胞受灾这场罕见的世纪 大旱中农作物受灾面积近500万公顷，其中40万公顷良田 颗粒无收，2000万同胞面临无水可饮的绝境［3］如果不及 时采取措施，这样的危机将越演越烈淡水资源的重要性日 益凸显，它对于环境保护和各种生命本身，都有着根本性的 意义一、讨论的前提淡水资源保护的法理基础在我们试图对淡水资源的国际法保护发展历程做出梳 理之前，一个必须解决的问题已经横亘在我们眼前那就是: 我们为什么要保护淡水资源？或者将其延伸开去，我们基于 何种理由要保护环境？对这个问题，人们已经做出了多种多 样的回答一）以人类为中心进行保护早在1972年，斯德哥尔摩会议就明确地将“环境”限 定为“人类环境”，并且在斯德哥尔摩会议宣言的前言中写 道：“人类既是他的环境的创造物，又是他的环境的塑造者, 环境给予人以维持生存的东西，并给他提供了在智力、道德、 社会和精神等方面获得发展的机会。

[4] 1992年，《里约热 内卢环境与发展宣言》又声称：“人类处于可持续发展的中 心这些说法从本质和外在上都带有很明显的"人类中 心”色彩张晓君和张辉将正义理论作为生态环境保护的理论渊 源，而其中的一种正义观即为"安全主义的正义观”[5] 按照其观点，正义中的“善”首先是安全，其后才能谈及自 由、平等以及幸福当人类面临生存危机的时候，对于安全 的需要也就愈加强烈古典自然法学派的霍布斯就假设了 “人对人是狼”的这样一种自然状态，并进一步阐述道，人 们为了在这样一种状态之下获得安全而将权力让渡给“利 维坦”，由这个庞然大物来向他们提供保护当今世界，人 与人之间的关系已经有了比较完备的法律体系来进行调整， 而人与自然的关系却随着人口的快速增长而变得愈发紧张， 各种环境问题甚至完全可以将其称为“环境危机”不断出 现这一现状，使得安全主义的环境正义有了得到承认与倡 导的必要换言之，这种观点最密切关注的就是人类种族延 续的安全性二）以环境本身为中心进行保护这种观点以环境为中心，重在尊重自然它向我们提出 了 “人类应该如何适从这种对世界的伦理观”这一问题[6] 它改变了以人类为中心的关注角度，转而尊重自然。

这一观 点有着强烈的伦理学色彩，也有其自身存在的意义毋庸赘言，在人类诞生之前，地球就已经存在并且已经 历了漫长的发展过程，而这一过程在人类消亡以后仍将继续 存在下去也就是说，对地球而言，人类与其他生物一样， 不过是匆匆过客这也与唯物主义哲学所定义的自然环境的 内涵相符合如果将地球看做给我们提供容身之处的房东，那么，我 们不过仅仅是在短暂的时期内租赁了这一住所的房客就此 而言，人类对地球环境有尊重与保护的义务、对同样作为 “房客”的其他生物也有保护其生存环境的义务1992年, 《生物多样性公约》的序言提及了 “生物多样性的内在价 值”和“生物多样性及其组成部分的生态、遗传、社会、经 济、科学、教育、文化、娱乐和美学价值”以及“生物多样 性对进化和保护生物圈的生命维持系统的重要性”［7］这 就意味着人类开始承认了人与自然世界存在着相互依赖的 关系，并将环境作为一个整体来看待之后的《气候变化框 架公约》也隐含了这一点这两个公约共同体现出了以环境 本身为中心的观点，但目前尚未得到国际社会的认可其原 因如下：首先，这一观念的出发点是以环境为中心，即坚持“环 境本位”这就在一定程度上超越了国家主权，要求国家越 过各自的主权高墙携手合作，应对各种环境问题。

但是就目 前而言，国家之间的关系还没有发展到这种水平，各国解决 环境问题的出发点，仍是维护主权、保护本国利益其次， 由于自然资源特别是本文中谈论的淡水资源具有稀缺的特 性，世界各国在这方面的利益常常是竞争性的，并不时会发 生冲突相对于延续人类种族的考虑，这种利益追求更加狭 隘，它关注的范围仅仅限于某个主权国家本身三）建立在环境人类中心观上的环境保护我们在讨论环境保护这一问题时，被频繁提及的一个概 念“代际公平"，就可以被认为是这种观点的产物这一概 念最早由E・B・魏伊丝于1984年在一篇题为《行星托管： 自然保护与代际公平》的论文中提出它由三项基本原则组 成：①保护选择权原则要求各世代保护自然和文化遗产的 多样性，这样便不会对后代人解决自身问题和满足自身价值 观造成不适当的限制，而且未来世代有权享有同其以前世代 相当的多样性②保护质量原则要求各世代维持地球的质 量，从而保证享有与前世代所享受的相当的地球质量③保 护获取原则各世代的每个成员都有权公平地获取其从前代 继承的遗产，并应当保护其后代人的这种获取权即对于前 代人留下的东西，应该使当代人都有权来了解和受益，也应 该继续保存，使下一代人也能接触到隔代遗留下来的东西。

⑻不可否认，这种观念的着眼点仍然是人类利益，但它融入 了对于自然的承认和尊重，而非单纯地为了人类利益而保护 环境［9］因此，笔者将其称为“环境人类中心观”当然，这种观点也可以被认为是折衷性的它要求人类 从自然环境而非人类环境的角度看待环境保护与人类延续 的问题，强调人类必须尊重自然同时，又承认人类为了延 续后代的需要可以但是必须理性地、节制地利用自然环境 对于这种环境人类中心主义，个人的理解可能会不尽相同经过分析，笔者认为，对它最低程度的描述应当有以下 几点：第一，尊重自然这并不是说要将自然神化，而是要求 我们改变“人类为万物立法”这样的自大态度，谦恭地将自 己与其他生物一道视为地球居民中的一员第二，为了延续族群的需要利用环境这也可以称之为 “自律”即，人类不能因为单纯地追求经济发展而从环境 当中索取生产与生活资料，对环境的利用应当主要以延续自 身为目的第三，这种利用必须合理且节制也就是须符合目的合 理、手段合理以及程度合理的要求这也可以被称为国际环 境法上的“比例原则”目的合理即如我们在第二点中谈到 的一样，对于环境资源的索取及利用必须受到合理目的的约 束手段合理是指无论在我们的意识中还是具体实施时，对 于开发自然环境、索取自然资源的方式与方法都必须持谨慎 态度，选择最为适合而非所谓投入最小、产出最大的方法和 手段。

程度合理则是说我们从自然中获得资源这一行为，必 须使自然受到的危害小于我们向自然索得的好处第四，人类同时应当负有预防环境破坏、保护环境的责 任当今社会，“先污染再治理”的模式已经被广泛否定, 取而代之的是“风险预防”模式具体到淡水资源，则要求 我们在预防的同时，还要致力于改善水质并增加可利用的水 量二、淡水资源保护的几种国际法理论（一）与人类中心论相对应的淡水资源保护理论这一类淡水资源保护的理论，以人类中心论作为共同的 理论基础，但可按照其对于保护问题的关注程度而再次进行 区分早期的一些理论仅仅涉及国际淡水资源的利用，而忽 视了保护这个方面，我们可以称其为传统的、与人类中心论 相对应的淡水资源保护理论与此相反，以限制主权理论为 代表的现行理论，不仅仅强调对国际水资源如何进行合理利 用，还在关注人类生存的基础上更加重视保护国际水资源就淡水资源的利用而言，目前世界上并不存在统一的规 范水资源利用问题的法律文件现有的公约仅确定了一些最 为基础的规则且由于国际环境法的“软法”性质，这些规 则在操作中无法得到强制实施因此，实践中往往是出现了 一个具体的淡水资源利用的国际纠纷之后，由相关国家在双 边或多边层面来就该案件进行具体解决。

首先，与人类中心论相对应的淡水资源保护的传统理 论，主要有以下几种：一，绝对领土主权理论，或称"哈蒙主义"(Harmon Doctrine)这一理论由美国司法部长在19世纪末提出， 它主张国际河流的上游沿岸国在利用其境内河段时不受任 何限制，也不必考虑这种利用可能对下游国造成的影响它 基于领土主权理论而提出，却错误地对领土主权进行了曲 解正如何艳梅所言：“哈蒙主义错误地将领土主权理解为 单边性质，即不考虑他国利益而将国家主权绝对化它完全 维护上游国的利益，而上游国利益的维护以牺牲下游国利益 为代价这种狭隘的绝对主义论调必然导致主权国家之间的 冲突，从而削弱主权自身 [10]以国际淡水资源组成部分 之一的国际河流为例，一国境内往往有不止一条国际河流通 过，那么该国既可能成为一条河流的上游国家，也可能成为 另一河流的下游国家对于印度的大多数邻国来说，它是一个“上游国家” 印度对这些国家使用的就是哈蒙主义以印度河为例，这一 古老的国际河流发源于我国西藏自治区冈底斯山西麓它向 西北穿过印度克什米尔的深山峡谷，再转向南，进入巴基斯 坦的东北边境再向南，流过冲积平原和三角洲，最后进入 阿拉伯海其上游一部分干流和一些支流在印度境内，干流 大部分则在巴基斯坦境内。

印度与巴基斯坦之间因为印度河 水资源利用的问题而争端频发这一问题甚至成为了克什米 尔冲突久拖不决的一个主要原因之一然而，相对中国而言, 印度则不得不扮演着“下游国家”的角色流经印度境内的 南亚大河布拉马普特拉河(Brahmaputra Rivers)就发源于 我国境内，被称为雅鲁藏布江(Ya-lu-tsang-pu Chiang)o 如果根据印度一贯坚持的“哈蒙主义”，那么我国也可以随 心所欲地利用雅鲁藏布江的淡水资源了二，绝对领土完整理论，又被称为“自然水流论”它 认为水流是国家领土的组成部分，对水流的任何改变都意味 着侵犯领土的完整性换言之，上游国在其领土内对河流进 行的分流或者利用行为只有在不影响下游国的利益时才会 被允许它与绝对领土主权理论形成了鲜明的对比，不仅因 为过于偏向下游国而忽视了沿岸其他国家的利益，还未要求 下游国对上游国为了下游国而保全水资源所受到的损失或 支付的费用提供补偿也即出现了下游国只享受权利而不承 担义务，以致权利与义务不对等的失衡状态也许就是基于 这个原因，绝对领土完整理论并没有获得任何国际机构和裁 决机构的承认三，先占用主义这一主义类似于民法中的先占原则， 它保护的是最先利用水资源的国家。

当发生冲突时，最先对 资源进行利用的国家享有优先权这种主义太过片面，且忽 视了国际水资源利用中的公平与平衡理念，因而很少获得国 际上的支持与上述三种传统理论的内涵不同，。