论我国物权立法中的平等保护原则.doc

论我国物权立法中的平等保护原则赵万一 西南政法大学 教授　　关键词: 物权立法/平等保护/平等原则/私法自治/法律保护　　内容提要: 物权法中的平等保护不但来源于民法中的平等原则,同时也是私法自治理念在物权法中的表达,其经济根底则根植于市场经济的土壤平等保护原则实施的核心是充分尊重和严格保护私人财产的所有权,其关键是规*政府的各类涉及公民财产的公权行为平等保护原则不但与我国宪法的规定保持了高度的一致性,而且也与所有权主体的区别立法并不发生实质性矛盾,其实质并非是为了保护少数人的权利,而是为了保护全体社会公众的共同利益　　一、物权立法中平等保护原则的理论根底　　(一) 民法中的平等原则是平等保护原则的制度根底　在政治思想中,平等的概念有两种根本使用方法:第一是指本质上的平等,即人是平等的动物;第二是指分配上的平等,即人与人之间应在财产分配、社会时机和(或) 政治权力的分配上较为平等在平等主义的理论中,本质上的平等常常被用来证明分配上较为平等博登海默认为:“平等乃是一个具有多种不同含义的多形概念它所指的对象可以是政治参与权利、收入分配制度,也可以是不失势的群体的社会地位与法律地位其*围涉及法律待遇的平等,时机的平等以及人类根本需要的平等。

〞 [1]德沃金认为平等主要是一种权利,这种权利主要包括两类:第一类是平等对待的权利,涉及*些时机或资源或义务的平等分配的权利第二类权利是作为一个平等的个人而受平等对待的权利,这一权利就是与其他人受到同样的尊重和关心的权利,而不是承受*些义务或利益分配的权利 [2]　　民法上的平等原则实际上是平等观念在民法领域的反映和应用,罗马法首次从法权关系上确定了公民的权利平等,对此,梅因写道:“我以为人类根本平等的学理,毫无疑问是来自‘自然法’的一种推定‘人类一律平等’是当时法律命题之一,它随着时代的进步已成为一个政治上的命题〞 [3]法国?人权宣言?认为,平等不但是一种政治权利,而且也是一种民事权利,其核心是“私有财产神圣不可侵犯〞,表现为“在法律面前人人平等的权利〞和公共赋税平等分摊的权利民法上的平等不但表现为各种具体的权利,而且还上升为一项根本的立法原则,即平等原则所谓平等原则是指民事活动的参与人在民事关系中所处的法律地位是完全一样的,其所为的一样法律行为会受到同等的法律对待,在法律适用上会受到同样的法律保护平等的含义虽然较为广泛,但平等保护无疑应当是平等原则的应有内容　　(二) 私法自治理念是平等保护原则的思想源泉　所谓私法自治,是指私法主体有权依自己意志实施私法行为,他人不得干预;私法主体仅对基于自由表达的真实意思而实施的私法行为负责;在不违反法律规定的前提下,私法主体自愿达成的协议优先于私法而适用。

由于私法主要表现为民法,因此私法自治就主要表现为意思自治如同私权神圣观念一样,私法自治观念也是在18 世纪和19 世纪资产阶级革命取得成功并竭力推行个人主义、自由主义的历史背景下产生的,是资产阶级法治原则得以确立的成果之一,而其本身也构成资产阶级法治的重要内容意思自治基于人类不可防止的无知这一事实而存在,正是认识的不确定性和可错性赋予了人们选择的自由和时机意思自治理念构成了市民社会开展的原动力,给社会注入了新鲜的活力市民社会观念强调国家应严格限制自己的权力*围和权力界限,强调应充分关注个体利益和最大限度发挥个体的主观能动性和积极性,以实现社会效益的最大化和社会的公平正义　　因此,各国民法典中强调的个人私有财产神圣不可侵犯和契约自由,强调当事人意思自治和效益公平,均是以防止国家对个人权利的侵犯为目的在私法*围内,政府的唯一作用就是成认私权并保障私权之实现,所以应在国家的社会生活和经济生活中竭力排除政府参与〞 [4]私法自治理念的直接法律价值在于:一是有利于当事人形成权利义务的预期,当事人可根据自己选择的准据法预见法律行为的后果,维护法律关系的稳定性;二是有利于契约争议的迅速解决,节约交易本钱。

意思自由既是一项合同法的原则,同时也是一项对物权法可以产生重要影响的原则平等保护与意思自由之间是一种互相影响、互相依存的关系　　在*种意义上说,没有物权法中的平等保护,就没有真正意义上的意思自由;而没有意思自由,平等保护也就失去了存在的意义和价值　　(三) 市场经济制度是平等保护原则赖以存在的经济根底　平等作为民事立法的一项根本原则,与商品经济和市场经济严密联系在一起,只要有商品经济存在就应当有平等原则在发挥作用马克思认为:“如果说经济形式,交换,确立了主体之间的全面平等,则内容,即促使人们进展交换的个人材料和物质材料,则确立了自由〞 [5]商品经济作为“天生的平等派〞,它不成认任何特权,只成认一个权威即平等,它要求一切民事活动的参加者在法律上都受到平等的法律对待,都享有平等的法律地位而这种平等的法律地位既是商品生产者进展民事活动的前提条件,也是实现经营者自由意志的必要保障　　平等、自由还与市场经济有着密不可分的关系,一方面,平等和自由是市场经济得以发挥作用的根本法律形式;另一方面,正是市场经济的天然品行才孕育了平等和自由思想市场是商品交换的固定场所,它既是商品生产的必然产物和实现商品价值的必要条件,也是市场经济的重要组成局部,是社会分工和商品交换的伴生结果。

平等和自由在市场经济中找到了最为适宜的生存土壤,同时,它也为市场参与者可以本着自我追求、自我负责的精神作出理性选择订立契约以谋取最大的经济利益提供了良好的法律保障　　而作出这种理性选择的前提是市场主体必须对法律有合理、准确的预期,同时也要求其行为和权利能够受到平等的对待和保护　　二、平等保护原则的法律实现　　(一) 平等保护原则实施的核心是充分尊重和严格保护私人财产的所有权　私人财产之所以应当受到特别保护主要基于以下原因:第一,私有财产是公有财产存在的根底和逻辑前提在西方国家,财产概念的一个很重要的含义是指公民所享有的排斥政府权力不正当侵害的根本权利,所以,宪法的主要作用乃在于划定政府权力与公民财产的界限第二,享有必要的私有财产是公民作为民事主体的根本要求作为公民根本权利的财产权是指公民对私人财产的权利,亦即私人财产权私人财产权既包括对私人所有的生活资料的权利,也包括对私人所有的生产资料的权利;既包括对公民个人财产的所有权,也包括对公民个人合法取得的公共财产,如土地等的使用权公民的财产权是限制国家权力的最可靠和最有效的屏障　　由于财产权本质上是一种对他人的限制和束缚,从这一意义上说,没有财产权就没有法治。

第三,私人财产具有易受侵害性公民的财产一旦受到来自包括国家在内的其他人的不法侵害和剥夺,除了借助于国家的公力进展救济之外,并无其他的有效的救济渠道　　(二) 平等保护原则实施的关键是规*政府的各类涉及公民财产的公权行为　作为公共权力拥有者的政府,其主要特点之一是它总是在寻找一切时机扩大自己行使权力的*围,从*种意义上说“, 一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经历〞 [6]权力滥用和腐化的直接对象就是公民的权利和自由如果权利不能制约权力,国家机关权力的行使就会超越宪法设定的界限和轨道,权力就可能被个人的私欲或小集团的私利所支配因而为了权利和自由,就必须“以权利制约权力〞为了实现以权利制约权力,主要通过两种方式:一是建立有限政府,政府拥有权力的*围和实现权力的手段都由宪法或法律明文规定,权力行使遵循“越权无效〞的原则二是确立自治为市民社会正常秩序建立和开展的根底　　在物权法领域中,对政府权力进展限制的主要表现形式是要对征收征用制度做出明确界定征收征用制度通常是基于公共利益而发生的行政性行为所谓公共利益是指涉及国家平安、文化、教育、体育、卫生、**、环保等方面内容的以不特定多数人为受益对象的社会公共事业。

些虽有局部公益内容但就其行为目的来说具有营利性的行为不属于公共利益要构建合理的征收征用制度,法律必须从两方面确立公共利益的界定标准:形式标准和实质标准形式标准是指对公共利益的界定必须是经过宪政框架下的**决策程序来确认,强调民众决策,保证“公共利益〞代表的是广阔民众的个人利益,而不是公权主体自身的特殊利益同时,在具体的征收征用行为中,正当的程序还要求法律保障被征财产的权利人在公共利益判定程序中的参与权,他应当依法享有知情权、陈述和申辩权以及就公共利益成立与否的问题要求举行听证的权利实质标准是对公共利益内容上的判断公共利益所应当具备的实质要件是:第一,非私人性公共利益虽然应当以私人利益为根底,但其本身不应当表达为私人利益应当表达是的私人群体中的合理多数人的利益第二,非商业性公共利益存在的目的应当是为了实现社会福祉和提高社会群众的生活质量,而不是为了追求经济利益第三,非特定性公共利益的受益主体应当具有不特定性和开放性第四,直接性即征收征用行为必须直接为了满足社会公共利益的需要,而不是间接满足了社会公共利益的要求虽然征收征用必须是为了公共利益目的,但符合公共利益目标并不意味着征收征用就是正当的。

只有在相对于具体的公共利益目标是必要和适当的情况下,征收征用才具有正当性,这就是比例性原则,它旨在维持公共利益与私人财产权之间的公平衡量,其具体内容包括:妥当性,即采取的措施可以实现期望的结果;必要性,即采取的措施是必要的,除此措施之外,不存在其他给财产权人或公众造成更小损失的手段;适当性,即所采取的措施与具体的目标所追求的结果相当　　三、有关平等保护原则几个争议问题的理论回应　　(一) 平等保护原则并不违反我国宪法的规定　宪法作为公法的根本法,主要调整两种法律关系,一是国家机关与国家机关之间的关系,另一是国家与公民之间的关系,后者主要是以确认公民的根本权利的形式表现出来的,其主要存在价值是为了对抗国家,而不是为了对抗其他私法上的主体从立法层面观之,宪法主要立足于现实或已经存在的东西,对未来则保持慎重的态度,只要*种社会关系还没有出现,就不必考虑在宪法中做出规定因此按其产生来源来看,法律可以分为两种:一种是以宪法为依据制定的法律,另一种是虽然没有宪法上的依据但却不违反宪法的法律现代社会日趋复杂化和多样化,因此调整社会关系的法律的种类和立法内容也会渐趋复杂化和多样化如果要求所有的普通法律都必须有宪法上的依据,其结果会导致宪法经常处于修改、更新的状态之中。

与此相反,如果允许第二种意义上普通法律的存在,在宪法与社会开展之间隔离出一个具有弹性的空间,则可以消解宪法与社会现实的冲突在实际操作中,宪法通常仅规定并且也只能规定公民的根本权利,而不涉及次要的权利与义务由于一般的权利与义务需要根据社会开展变化的实际而及时进展调整,因此只能由普通法加以确认和规*换言之,虽然民法在根本制度架构上应当以宪法为根底,但并不是要求民法的每一项规定、每一个制度都必须找到相应的宪法依据,都必须与宪法保持高度的一致性事实上,由于民法本身就具有创设制度和权利的功能,因此民法完全可以对宪法没有涉及或规定不明确的制度作出规定以财产保护为例,在各国宪法中通常并不涉及具体财产制度,而是侧重于从权利维护的角度对公民的经济权利进展宣誓和保护但具体的财产内容及其保护手段和保护方式,则是通过民法典加以规定的　　民法不仅受制于宪法,从另一方面来说,民法的原则和具体制度还对宪法的生成产生了重要影响民法的价值就在于通过确立主体平等、民事行为自由和私权神圣等原则,以肯定公民对私人生活的自治权,它要实现的是私人生活的自治,而**政治的合理价值也恰恰在于肯定公民对社会生活的自治私法自治不仅促进了**的生成,实现着**政治,而且它本身就是**进而是宪政的一般要求和重要内容。

　　(二) 物权法所确立的平等保护原则与所有权主体的区别立法并不矛盾　这有三层含义:　　其一是说,物权法中所说的平等保护,既注重主体之间的形式上的平等,更强调实质上的平等现代民法区别于近代民法的主要。