担保法律实务_130627.ppt

© 2012 通力律师事务所版权所有通力律师事务所版权所有 保留一切权利保留一切权利1一一.合同签署的正确方式合同签署的正确方式© 2012 通力律师事务所版权所有通力律师事务所版权所有 保留一切权利保留一切权利1. 采用书面形式采用书面形式?中华人民共和国合同法?(1999年10月1日起实施, 下称“?合同法?〞)第197条第1款:“借款合同采用书面形式, 但自然人之间借款另有约定的除外〞?中华人民共和国担保法?(1995年10月1日起实施, 下称“?担保法?〞)第13条规定:“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同〞第38条规定:“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同〞第64条规定:“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同〞因此, 国鑫小贷公司作为法人与另一方(无论法人、自然人)签订贷款/授信合同及其相应的担保合同均应当采取书面形式根据?合同法?第11条的规定, 书面形式是指合同书、信件以及数据电文(包括电报、电传、   、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式2© 2012 通力律师事务所版权所有通力律师事务所版权所有 保留一切权利保留一切权利2. 签字或盖章签字或盖章书面合同的成立时间。

根据国鑫小贷公司的业务经营需要,  我们以合同书形式起草了相关合同, 根据?合同法?第32条:“当事人采用合同书形式订立合同的, 自双方当事人签字或者盖章时合同成立〞根据当事人的不同性质,  具体如下:(1)当事人一方为自然人时, 由该自然人手写签字或加盖其个人印章即完成了合同的签署2)当事人一方为单位时, 一般由该单位授权代表手写签字或加盖其个人印章,   并加盖单位公章,   即完成合同的签署单位不得以财务章、发票章替代公章在我们为贵司起草的相关合同中, 签署页中均表达了单位需要由授权代表签字(包括盖个人印章)并由单位加盖公章授权代表一般是指单位营业执照上载明的法定代表人或负责人, 或者由公司授权的其他人士3© 2012 通力律师事务所版权所有通力律师事务所版权所有 保留一切权利保留一切权利3.关于关于骑缝骑缝章的效力章的效力中国现行有效的法律并没有强制要求合同必须加盖骑缝章, 有无骑缝章并不影响合同的效力但根据交易习惯, 合同书上往往会加盖骑缝章, 可以起到风险防范的作用有了骑缝章, 合同整体展开可以将骑缝章复原成原章,   因此可以防止在文件内增减页码, 防止挖补或加页造假, 以保持合同的完整性。

在实际操作中, 如合同当事人均为单位,   可以敲双方的公章, 如果一方是自然人, 可由另一方单位来加盖骑缝章4© 2012 通力律师事务所版权所有通力律师事务所版权所有 保留一切权利保留一切权利4.骑缝章的正确加盖方式骑缝章的正确加盖方式合同骑缝章的加盖方式为: 排列好合同的顺序, 用手捻开合同, 把公章敲在合同的边缝上, 使每一页都有局部章, 合起来为一个完整的章即盖完骑缝章后合同的每一页应该均有红印, 并且第一页和最后一页最好同时有字, 而不仅仅是个红圈(仅是红圈容易作假), 只有这样才是比较标准的骑缝章, 才能发挥骑缝章的作用5© 2012 通力律师事务所版权所有通力律师事务所版权所有 保留一切权利保留一切权利5.夫妻声明夫妻声明n相关法律法相关法律法规规 n? ?中中华华人民共和国婚姻法人民共和国婚姻法?(2001?(2001年年)()(下称下称“?“?婚姻法婚姻法? ?〞〞) )第第1919条条: :n夫夫妻妻可可以以约约定定婚婚姻姻关关系系存存续续期期间间所所得得的的财财产产以以及及婚婚前前财财产产归归各各自自所所有有、、共共同同所所有有或或局局部部各各自自所所有有、、局局部部共共同同所所有有。

约约定定应应当当采采用用书书面面形形式式没没有有约约定定或或约约定定不不明明确确的的, , 适适用用本本法法第第十十七七条条、、第第十十八条的八条的规规定n夫夫妻妻对对婚婚姻姻关关系系存存续续期期间间所所得得的的财财产产以以及及婚婚前前财财产产的的约约定定, , 对对双双方具有方具有约约束力n夫夫妻妻对对婚婚姻姻关关系系存存续续期期间间所所得得的的财财产产约约定定归归各各自自所所有有的的, , 夫夫或或妻妻一一方方对对外外所所负负的的债债务务, , 第第三三人人知知道道该该约约定定的的, , 以以夫夫或或妻妻一一方方所所有有的的财产财产清清偿偿6© 2012 通力律师事务所版权所有通力律师事务所版权所有 保留一切权利保留一切权利5.夫妻声明夫妻声明n相关法律法相关法律法规规 n? ?最最高高人人民民法法院院关关于于适适用用〈〈中中华华人人民民共共和和国国婚婚姻姻法法〉〉假假设设干干问问题题的的解解释释( (二二)?()?(法法释释[2003]19[2003]19号号)()(下称下称“?“?婚姻法司法解婚姻法司法解释释二二? ?〞〞) )第第2323条条: :n债债权权人人就就一一方方婚婚前前所所负负个个人人债债务务向向债债务务人人的的配配偶偶主主张张权权利利的的, , 人人民民法法院院不不予予支支持持。

但但债债权权人人能能够够证证明明所所负负债债务务用用于于婚婚后后家家庭庭共共同同生生活活的除外n? ?婚姻法司法解婚姻法司法解释释二二? ?第第2424条条: :n债债权权人人就就婚婚姻姻关关系系存存续续期期间间夫夫妻妻一一方方以以个个人人名名义义所所负负债债务务主主张张权权利利的的, , 应应当当按按夫夫妻妻共共同同债债务务处处理理但但夫夫妻妻一一方方能能够够证证明明债债权权人人与与债债务务人人明明确确约约定定为为个个人人债债务务, , 或或者者能能够够证证明明属属于于婚婚姻姻法法第第十十九九条条第第三三款款规规定情形的除外定情形的除外n? ?婚姻法司法解婚姻法司法解释释二二? ?第第2525条条: :n当当事事人人的的离离婚婚协协议议或或者者人人民民法法院院的的判判决决书书、、裁裁定定书书、、调调解解书书已已经经对对夫夫妻妻财财产产分分割割问问题题作作出出处处理理的的, , 债债权权人人仍仍有有权权就就夫夫妻妻共共同同债债务务向向男男女双方主女双方主张权张权利7© 2012 通力律师事务所版权所有通力律师事务所版权所有 保留一切权利保留一切权利5.夫妻声明夫妻声明n夫妻声明的必要性夫妻声明的必要性n实实务务中中, , 在在借借款款人人或或者者担担保保人人为为自自然然人人时时, , 为为防防止止夫夫妻妻中中的的任任何何一一方方根根据据? ?婚婚姻姻法法? ?等等相相关关法法律律法法规规向向债债权权人人提提出出抗抗辩辩, , 我我们们建建议议要要求求合合同同当当事事人人一一方方的的配配偶偶出出具具配配偶偶同同意意书书或或声声明明, , 说说明明其其知知晓晓相相关关合合同同内内容容及及其其项项下下的的债债权权债债务务, , 并并同同意意该该等等合合同同项项下下的的所所有有义义务务和和责责任任均均构构成成夫夫妻妻共同共同债务债务。

n在在实实际际业业务务操操作作中中, , 经经办办人人应应当当要要求求合合同同当当事事人人提提交交结结婚婚证证书书复复印印件件, , 原原件件供供查查验验, , 并并通通过过身身份份证证等等有有效效身身份份证证明文件核明文件核实实合同当事人配偶的身份合同当事人配偶的身份8© 2012 通力律师事务所版权所有通力律师事务所版权所有 保留一切权利保留一切权利5.夫妻声明夫妻声明n配偶同意书配偶同意书/ /配偶声明可以采用的措辞配偶声明可以采用的措辞n姓名姓名: :n身份证件类型身份证件类型: :n身份证件号码身份证件号码: :n本本人人作作为为[ [合合同同当当事事人人姓姓名名] ]之之配配偶偶, , 完完全全知知晓晓[ [合合同同当当事事人人姓姓名名] ]与与上上海海嘉嘉定定国国鑫鑫小小额额贷贷款款签签订订的的[ [合合同同名名称称] ]的的所所有有条条款款和和条条件件及及其其项项下下的的权权利利和和义义务务本本人人同同意意并并确确认认, , [ [合合同同当当事事人人姓姓名名] ]在在[ [合合同同名名称称] ]项项下下的的所所有有义义务务和和责责任任均均构构成成[ [合同当事人姓名合同当事人姓名] ]及本人的夫妻共同债务。

及本人的夫妻共同债务n_____________________(_____________________(签字签字) )9© 2012 通力律师事务所版权所有通力律师事务所版权所有 保留一切权利保留一切权利10二二.抵押物的法律风险抵押物的法律风险© 2012 通力律师事务所版权所有通力律师事务所版权所有 保留一切权利保留一切权利1.法律、行政法规禁止抵押的财产法律、行政法规禁止抵押的财产?中华人民共和国物权法?(下称“?物权法?〞)规定了可以抵押的财产范围和禁止抵押的财产范围可以抵押的财产(?物权法?第180条)(1)建筑物和其他土地附着物; (2)建设用地使用权; (3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权; (4)生产设备、原材料、半成品、产品; (5)正在建造的建筑物、船舶、航空器; (6)交通运输工具; (7)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产抵押人可以将前款所列财产一并抵押11© 2012 通力律师事务所版权所有通力律师事务所版权所有 保留一切权利保留一切权利1. 法律、行政法规禁止抵押的财产法律、行政法规禁止抵押的财产Ø禁止抵押的财产(?物权法?第184条)Ø(1)土地所有权; Ø(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权, 但法律规定可以抵押的除外; Ø(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施; Ø(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产; Ø(5)依法被查封、扣押、监管的财产; Ø(6)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

12© 2012 通力律师事务所版权所有通力律师事务所版权所有 保留一切权利保留一切权利1.法律、行政法规禁止抵押的财产法律、行政法规禁止抵押的财产Ø对?物权法?第183条: 乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的, 其占用范围内的建设用地使用权一并抵押即乡镇、村企业的建设用地使用权必须和厂房等建筑物一并抵押Ø?中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例?(1990年), 划拨的建设土地使用权不得单独抵押, 须具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明13© 2012 通力律师事务所版权所有通力律师事务所版权所有 保留一切权利保留一切权利1.法律、行政法规禁止抵押的财产法律、行政法规禁止抵押的财产风险防范风险防范:首首先先, 在在贷贷前前审审查查时时, 对对于于债债务务人人或或第第三三人人提提供供的的抵抵押押物物进进行行审审查查,   查查阅阅相相关关权权利利证证明明文文件件, 包包括括但但不不限限于于土土地地“四四证证〞〞、、房房地地产产权权证证、、房房屋屋所所有有权权证证、、机机动动车车登登记记证证、、机机器器设设备备的的所所有有权权凭凭证证等等,   判判断断该该等等抵抵押押物物是是否否属属于于法法律律、、行行政政法法规规禁禁止止抵抵押押的的财财产产。

必必要要时时可可以以到到相相关关不不动动产产登登记记部部门门、、动动产产登登记记部部门门查查询询拟拟抵抵押押的的财财产产是是否否已经设定抵押已经设定抵押; 其其次次, 对对于于法法律律、、行行政政法法规规未未明明确确禁禁止止抵抵押押的的财财产产, 在在无无法法判判断断其其是是否否属属于于可可以以抵抵押押的的财财产产时时, 有有必必要要向向有有关关抵抵押押登登记记部部门门事事先先咨咨询询, 如如果果可可以以办办理理抵抵押押登登记记, 那那么么可可以以接接受受例例如如, 企企业业厂厂区区自自建建的的储储油油罐罐,   究究竟竟是是办办理理动动产产抵抵押押还还是是不不动动产产抵抵押押在在江江苏苏省省工工商商行行政政管管理理局局?关关于于企企业业用用储储油油罐罐作作为为抵抵押押物物可可否否办办理理动动产产抵抵押押登登记记的的请请示示的的答答复复意意见见?(苏苏工工商商合合[2021]320号号)中中, 经经向向国国家家工工商商行行政管理总局请示认为政管理总局请示认为,  由于储油罐为固定于地面、不能移动的由于储油罐为固定于地面、不能移动的14© 2012 通力律师事务所版权所有通力律师事务所版权所有 保留一切权利保留一切权利1.法律、行政法规禁止抵押的财产法律、行政法规禁止抵押的财产大型的立式钢制成品油储罐, 因此该固定储油罐不属于工商部门办理动产抵押登记的范围。

就此问题, 我们咨询了上海市工商局,   有关负责人同样表示不受理储油罐的动产抵押登记我们同时也咨询了上海市房地产交易中心, 对方表示由于目前上海地区从未对储油罐出具过不动产产权证明文件, 因此也不受理不动产的抵押登记最后, 在相关合同文本中, 应当约定将完成抵押物的抵押登记手续作为放款的先决条件这样, 即便债务人或第三人拟提供的抵押物最终被确认无法抵押, 也不会对债权人造成损失在我们为国鑫小贷公司起草的贷款合同文本中,  也参加了相应条款15© 2012 通力律师事务所版权所有通力律师事务所版权所有 保留一切权利保留一切权利2.共有财产作为抵押物共有财产作为抵押物?最高院关于适用〈中华人民共和国担保法〉假设干问题的解释?(2000年)(下称“?担保法司法解释?〞)第54条: 按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的, 抵押有效共同共有人以其共有财产设定抵押, 未经其他共有人的同意, 抵押无效但是, 其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意,  抵押有效16© 2012 通力律师事务所版权所有通力律师事务所版权所有 保留一切权利保留一切权利2.共有财产作为抵押物共有财产作为抵押物n当按份共有n按份共有, 也称分别共有, 共有的主体为二人以上, 共有人所享有的所有权只是一个, 数个共有人对一个物共同享有一个所有权, 各按份共有人有权依其应有份额, 对共有物的行使权利。

如房屋、土地使用权的按份共有人, 按照其可以行使的不动产物权的应有份额, 对房屋、土地使用权行使权利或设定抵押权比方: 房屋是按份共有财产, 按份共有人依其份额享有所有权, 其中一个共有人在自己的份额上设定抵押权, 不导致房屋所有权的变动, 也不产生受让人(在执行抵押权后)对房屋要求分割的权利, 因此无需征得其他按份共有人的同意n?物权法?第97条规定:“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的, 应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意, 但共有人之间另有约定的除外〞因此, 如果按份共有人对共有物整体设定抵押权, 属于处分共有的不从产或动产, 必须经占份额三分之二以上的按份共有人同意, 否那么抵押无效17© 2012 通力律师事务所版权所有通力律师事务所版权所有 保留一切权利保留一切权利2.共有财产作为抵押物共有财产作为抵押物n共同共有n共同共有关系的成立一是基于法律的规定, 例如夫妻关系、亲子关系或者继承关系等; 二是基于合同约定, 例如合伙关系等 n共同共有的, 共有人对共有物不享有份额, 共有财产是不可分的, 其中一个人设定抵押权, 性质上属于整体处分共有物, 对其他共有人都产生影响, 因此按照?物权法?和?担保法司法解释?的规定, 必须经全体共同共有人同意, 否那么抵押物无效。

n默示推定n出于保护债权人的需要, ?担保法司法解释?第54条规定了“默示推定〞, 即其他共有人知道或者应当知道共有人在共同共有物上设定抵押而未提出异议的视为同意, 抵押有效〞18© 2012 通力律师事务所版权所有通力律师事务所版权所有 保留一切权利保留一切权利2.共有财产作为抵押物共有财产作为抵押物n共同共有共同共有n默示推定默示推定n默默示示推推定定在在夫夫妻妻共共有有、、家家庭庭共共有有关关系系的的场场合合对对善善意意债债权权人人可可以以提提供供有有力力保保护护比比方方, , 夫夫妻妻一一方方以以家家庭庭财财产产设设定定抵抵押押的的, , 另另一一方方如如果果知知道道而而不不向向抵抵押押权权人人表表示示异异议议的的, , 以以后后因因家家庭庭纠纠纷纷等等原原因因否否认认抵抵押押行行为为的的效效力力, , 人人民民法法院院可可以以对对另另一方的意思表示加以推定一方的意思表示加以推定 n实实践践中中, , 以以按按揭揭贷贷款款购购房房为为例例, , 购购房房人人将将所所购购房房屋屋抵抵押押给给银银行行取取得得贷贷款款, , 抵抵押押的的房房屋屋属属于于家家庭庭共共同同共共有有财财产产, , 通通常常会会要要求求夫夫妻妻双双方方均均在在抵抵押押合合同同上上签签字字。

如如果果只只有有一一方方签签字字, , 另另一一方方事事后后否否认认按按揭揭房房屋屋抵抵押押效效力力, , 人人民民法法院院可可以以运运用用““默默示示推推定定〞〞方方法法推推定定另另一一方方属属于于““默默示示同同意意〞〞, , 因因为为一一般般有有理理性性的的人人均均知知道道按按揭揭贷贷款款的的核核心心就就是是以以所所购购房房屋屋进进行行抵抵押押贷贷款款, , 没没有有抵抵押押就就没没有有按按揭揭, , 因因此此在在按按揭揭关关系系中中人人民民法法院院至至少少可可以以推推定定家家庭庭关关系系主主要要成成员员““应应当当知知道道〞〞抵抵押押关关系系的存在的存在, , 未提出异议的未提出异议的, , 那么推定为同意那么推定为同意19© 2012 通力律师事务所版权所有通力律师事务所版权所有 保留一切权利保留一切权利2.共有财产作为抵押物共有财产作为抵押物n共同共有共同共有n默示推定默示推定n而而在在一一般般性性的的房房屋屋抵抵押押贷贷款款中中, , 如如果果夫夫妻妻共共有有的的房房屋屋登登记记在在丈丈夫夫一一人人名名下下, , 共共有有人人一一栏栏无无记记载载, , 丈丈夫夫未未经经妻妻子子同同意意在在房房屋屋上上设设定定抵抵押押权权, , 如如果果债债权权人人善善意意, , 既既不不知知道道房房屋屋属属于于共共有有物物, , 那那么么依依抵抵押押权权的的善善意意取取得得制制度度, , 债债权权人人可可以以取得抵押权。

取得抵押权n风险防范风险防范: :n在在实实务务操操作作中中, , 为为防防止止将将来来不不必必要要的的纠纠纷纷和和诉诉累累, , 我我们们还还是建议由配偶签署同意书或声明是建议由配偶签署同意书或声明20© 2012 通力律师事务所版权所有通力律师事务所版权所有 保留一切权利保留一切权利3.动产抵押动产抵押n登记对抗主义登记对抗主义n?物物权权法法?第第188条条: 以以生生产产设设备备、、原原材材料料、、半半成成品品、、产产品品、、交交通通运运输输工工具具或或者者正正在在建建造造的的船船舶舶、、航航空空器器抵抵押押的的, 抵抵押押权权自抵押合同生效时设立自抵押合同生效时设立; 未经登记未经登记, 不得对抗善意第三人不得对抗善意第三人n?物物权权法法?第第189条条: 企企业业、、个个体体工工商商户户、、农农业业生生产产经经营营者者以以现现有有的的以以及及将将有有的的生生产产设设备备、、原原材材料料、、半半成成品品、、产产品品抵抵押押的的, 应应当当向向抵抵押押人人住住所所地地的的工工商商行行政政管管理理部部门门办办理理登登记记抵抵押押权权自自抵抵押押合合同同生生效效时时设设立立; 未未经经登登记记, 不不得得对对抗抗善善意意第第三三人。

人21© 2012 通力律师事务所版权所有通力律师事务所版权所有 保留一切权利保留一切权利3.动产抵押动产抵押n动产容易灭失动产容易灭失n由由于于动动产产在在抵抵押押后后依依然然由由抵抵押押人人控控制制占占有有, 抵抵押押权权人人无无法法时时刻刻监监督督, 而而动动产产如如汽汽车车、、机机器器设设备备等等又又极极易易因因为为天天灾灾人人祸祸而而出现灭失损毁等情况出现灭失损毁等情况, 导致抵押权人利益受损导致抵押权人利益受损n风险防范风险防范:n抵抵押押权权人人应应要要求求抵抵押押人人为为抵抵押押的的动动产产购购置置保保险险, 以以抵抵押押权权人人为为被被保保险险人人或或共共同同被被保保险险人人物物权权法法?第第174条条: 担担保保期期间间, 担担保保财财产产毁毁损损、、灭灭失失或或者者被被征征收收等等, 担担保保物物权权人人可可以以就就获获得得的的保保险险金金、、赔赔偿偿金金或或者者补补偿偿金金等等优优先先受受偿偿被被担担保保债债权权的的履履行行期期未未届届满满的的,   也也可可以以提提存存该该保保险险金金、、赔赔偿偿金金或或者者补补偿金等22© 2012 通力律师事务所版权所有通力律师事务所版权所有 保留一切权利保留一切权利4.唯一住房作为抵押物唯一住房作为抵押物新?民事诉讼法?(2021年)第244条:被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务, 人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务局部的财产。

但应当保存被执行人及其所扶养家属的生活必需品采取前款措施,  人民法院应当作出裁定 ?最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定?(2005年)第6条: 对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋, 人民法院可以查封,  但不得拍卖、变卖或者抵债23© 2012 通力律师事务所版权所有通力律师事务所版权所有 保留一切权利保留一切权利4.唯一住房作为抵押物唯一住房作为抵押物第7条: 对于超过被执行人及其所扶养家属生活所必需的房屋和生活用品, 人民法院根据申请执行人的申请,   在保障被执行人及其所扶养家属最低生活标准所必需的居住房屋和普通生活必需品后,   可予以执行 ?最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定?(2005年)第2条: 人民法院对已经依法设定抵押的被执行人及其所扶养家属居住的房屋, 在裁定拍卖、变卖或者抵债后, 应当给予被执行人六个月的宽限期在此期限内, 被执行人应当主动腾空房屋, 人民法院不得强制被执行人及其所扶养家属迁出该房屋24© 2012 通力律师事务所版权所有通力律师事务所版权所有 保留一切权利保留一切权利4.唯一住房作为抵押物唯一住房作为抵押物第3条: 上述宽限期届满后, 被执行人仍未迁出的, 人民法院可以作出强制迁出裁定, 并按照民事诉讼法第二百二十六条(新?民事诉讼法?第250条)的规定执行。

强制迁出时, 被执行人无法自行解决居住问题的, 经人民法院审查属实, 可以由申请执行人为被执行人及其所扶养家属提供临时住房第6条: 被执行人属于低保对象且无法自行解决居住问题的,   人民法院不应强制迁出实践中, 人民法院对于被执行人只有一套住房且为其所扶养家属必须居住的房屋, 一般不会强制被执行人迁出房屋除非债权人可以为其在同等地段提供临时住房, 此外司法解释虽然规定是提供临时住房,   但未对“临时〞规定最长期限, 往往是要等到被执行人有能力再购房时为止25© 2012 通力律师事务所版权所有通力律师事务所版权所有 保留一切权利保留一切权利4.唯一住房作为抵押物唯一住房作为抵押物风险防范风险防范:(1)在在授授信信时时做做好好贷贷前前审审查查, 如如果果借借款款人人有有多多套套住住房房的的, 可可以以考考虑虑多多拿拿一一套套房房屋屋作作为为抵抵押押物物, 防防止止借借款款人人在在贷贷款款期期间间将将其其余余住住房房全全部部抛抛售后仅剩唯一一套住房售后仅剩唯一一套住房2)降降低低抵抵押押率率将将债债权权适适当当拆拆分分, 局局部部由由借借款款人人自自己己提提供供物物的的担保担保,   其余债权考虑由第三人提供保证或物的担保。

其余债权考虑由第三人提供保证或物的担保26© 2012 通力律师事务所版权所有通力律师事务所版权所有 保留一切权利保留一切权利27三三.二押的风险及授信时的本卷须知二押的风险及授信时的本卷须知© 2012 通力律师事务所版权所有通力律师事务所版权所有 保留一切权利保留一切权利三三.二押的风险及授信时的本卷须知二押的风险及授信时的本卷须知?担保法?第54条: 同一财产向两个以上债权人抵押的,   拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿: 1.抵押合同以登记生效的,   按照抵押物登记的先后顺序清偿; 顺序相同的,   按照债权比例清偿; 2.抵押合同自签订之日起生效的,   该抵押物已登记的,   按照本条第(一)项规定清偿; 未登记的,   按照合同生效时间的先后顺序清偿,   顺序相同的,   按照债权比例清偿抵押物已登记的先于未登记的受偿28© 2012 通力律师事务所版权所有通力律师事务所版权所有 保留一切权利保留一切权利三三.二押的风险及授信时的本卷须知二押的风险及授信时的本卷须知?物权法?第199条: 同一财产向两个以上债权人抵押的,   拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照以下规定清偿: (1)抵押权已登记的,   按照登记的先后顺序清偿; 顺序相同的,   按照债权比例清偿; (2)抵押权已登记的先于未登记的受偿; (3)抵押权未登记的,   按照债权比例清偿。

 ?担保法司法解释?第77条: 同一财产向两个以上债权人抵押的,   顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时,   该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权29© 2012 通力律师事务所版权所有通力律师事务所版权所有 保留一切权利保留一切权利三三.二押的风险及授信时的本卷须知二押的风险及授信时的本卷须知第78条: 同一财产向两个以上债权人抵押的, 顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的, 抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的局部受偿顺序在先的抵押权所担保的债权先到期的,   抵押权实现后的剩余价款应予提存, 留待清偿顺序在后的抵押担保债权第79条: 同一财产法定登记的抵押权与质权并存时, 抵押权人优先于质权人受偿同一财产抵押权与留置权并存时, 留置权人优先于抵押权人受偿二押的风险及防范措施:作为第二顺位抵押权人, 所面临的风险主要来自于抵押物的总价值与第一顺位抵押权人享有的债权之间的差额能否覆盖第二顺位抵押权人的债权因此,   对于二押,   在授信时应注意:30© 2012 通力律师事务所版权所有通力律师事务所版权所有 保留一切权利保留一切权利三三. 二押的风险及授信时的本卷须知二押的风险及授信时的本卷须知(1) 对抵押物进行调查, 是否存在第一顺位抵押权人及相应的抵押担保的债权金额; (2) 根据抵押物的市场价值, 判断在第一顺位抵押权人优先受偿后(包括主债权、利息、罚金、律师费等, 可以要求抵押人提供其与第一顺位抵押权人的相关合同来判断), 第二顺位抵押权人可以受偿的剩余价值。

 (3) 如果抵押人已经还清欠付第一顺位抵押权人的贷款本金及利息, 可以在解除抵押后再抵押4) 如果第一顺位抵押权人优先受偿后的剩余价值缺乏以覆盖第二顺位抵押权人的债权, 可以要求债务人提供其他担保品或要求第三人提供保证 (5) 另外, 还需要注意, 在实践中有些不动产抵押登记部门尚不接受办理第二顺位抵押登记, 或者在土地使用权已抵押给银行的同时, 土地上新增的建筑物不允许抵押给其他银行或单位这些需要事先调查清楚31© 2012 通力律师事务所版权所有通力律师事务所版权所有 保留一切权利保留一切权利32四四.应收账款质押的本卷须知应收账款质押的本卷须知© 2012 通力律师事务所版权所有通力律师事务所版权所有 保留一切权利保留一切权利1.  应收账款的定义应收账款的定义应收账款是指权利人因提供一定的货物、效劳或者设施而获得的要求义务人付款的权利,   包括现有的和未来的金钱债权及其产生的收益,   但不包括因票据或者其他有价证券而产生的付款请求权 依照?物权法?第223条的规定,   应收账款可以作为权利质权结合中国人民银行的?应收账款质押登记方法?(中国人民银行令[2007]第4号)第4条,   可以出质的应收账款包括:(1)销售产生的债权, 包括销售货物, 供给水、电、气、暖, 知识产权的许可使用等; (2)出租产生的债权, 包括出租不动产或动产; (3)提供效劳产生的债权; (4)公路、桥梁、隧道、渡口等不动产收费权; (5)提供贷款或者其他信用产生的债权。

33© 2012 通力律师事务所版权所有通力律师事务所版权所有 保留一切权利保留一切权利2.  应收账款质权的设立应收账款质权的设立质权人与出质人应当签订书面质押合同, 合同自当事人签字盖章时成立并生效, 但是质权自质权人向中国人民银行征信中心办理出质登记时设立因此, 应收账款质押登记属于质权设立要件, 未经登记的,   债权人不能取得应收账款质权34© 2012 通力律师事务所版权所有通力律师事务所版权所有 保留一切权利保留一切权利2.  应收账款质权的设立应收账款质权的设立35© 2012 通力律师事务所版权所有通力律师事务所版权所有 保留一切权利保留一切权利3.  应收账款质权的效力及完善应收账款质权的效力及完善n应收账款质权对第三人的效力n根据?物权法?第228条第2款: 应收账款出质后, 不得转让, 但经出质人与质权人协商同意的除外出质人转让应收账款所得的价款, 应当向质权人提前清偿债务或者提存n应收账款出质后, 出质人不再享有对应收账款的受领权, 不得接受债务人的清偿未经质权人同意, 受让应收账款或者接受应收账款再出质的第三人, 不能就应收账款取得任何权利, 不得阻碍质权人已经取得的债权。

36© 2012 通力律师事务所版权所有通力律师事务所版权所有 保留一切权利保留一切权利3.  应收账款质权的效力及完善应收账款质权的效力及完善n应收账款质权对债务人(即应收账款债务人)的效力n由于应收账款债务人并无义务在清偿债务前查询应收账款是否出质登记, 应收账款出质登记对债务人不当然发生效力如果债务人因不知道应收账款已经出质的事实而向出质人履行债务的, 出质权利将因债务人的履行而消灭, 应收账款质权也随之消灭n为杜绝这一后果, 根据?中华人民共和国合同法?关于债权转让的规定, 我们通常在应收账款质押合同中要求出质人或质权人将应收账款出质的事实通知债务人, 可以参见我们起草的?应收账款质押合同?中的附件(质押通知及确认函格式), 从而对债务人发生效力债务人一旦知悉应收账款出质的事实, 仍然向出质人履行债务的, 对质权人将不发生效力, 质权人仍然有权要求债务人履行债务37© 2012 通力律师事务所版权所有通力律师事务所版权所有 保留一切权利保留一切权利3.  应收账款质权的效力及完善应收账款质权的效力及完善n应收账款质权效力的进一步完善n在实践当中, 应收账款往往先于应收账款质权担保的主债权到期, 这种情况下债务人需要清偿应收账款, 这局部应收账款将付至应收账款质押合同约定的银行账户中。

但如果该账户被查封冻结, 那么质权人能否仍然可以就该账户中的款项主张优先受偿权？?物权法?、?应收账款质押登记方法?及?中国人民银行征信中心应收账款质押登记操作规那么?均未予明确规定根据最高人民法院法官的相关观点, 我们认为, 质权人对这局部款项不具有优先受偿权为保障质权人权益, 我们建议要求出质人提前清偿债务或者将这局部款项进行提存如果是提存的, 那么根据全国人大法工委的?物权法释义?, 质权将继续存在于提存的价款上n另一种方法是在该等账户中的回笼资金到达一定金额时, 将这局部款项以以特户、封金等形式特定化后, 进一步质押给质权人作为债权的担保, 质权人人可以继续以该金钱优先受偿n 38© 2012 通力律师事务所版权所有通力律师事务所版权所有 保留一切权利保留一切权利39五五.动产质押的本卷须知动产质押的本卷须知© 2012 通力律师事务所版权所有通力律师事务所版权所有 保留一切权利保留一切权利1.  动产质押的质物范围动产质押的质物范围我国?物权法?、?担保法?规定可以出质的质物仅限于动产, 既包括航空器、船舶、机动车, 也包括价值一般的机器设备、生产资料、生活资料等。

需要说明的是, 虽然我国法律并不禁止船舶、航空器的质押, 但宜根据我国海商法和民用航空法的规定设定抵押权车辆属于一般动产, 既可以质押, 也可以抵押, 因此以车辆出质的, 质权人应当慎重要求出质人同时交付车辆的权利凭证, 以免出质人在车辆上重复设定抵押权40© 2012 通力律师事务所版权所有通力律师事务所版权所有 保留一切权利保留一切权利2. 动产质权的设立动产质权的设立?物权法?第212条规定:“质权自出质人交付质押财产时设立〞虽然?担保法?和?物权法?都规定设立质权, 当事人应当采取书面形式订立质权合同但实践中, 也有当事人无书面质押合同, 而直接将动产交付给他人占有作为债权的担保此种情况下, 如果双方当事人对出质的意思表示无意义, 并存在合法有效债权的, 占有动产的债权人也可以取得质权但这种方式易产生争议, 作为小额贷款公司,   应当签订质押合同较为标准41© 2012 通力律师事务所版权所有通力律师事务所版权所有 保留一切权利保留一切权利3. 特殊动产质押特殊动产质押n金钱质押n金钱属于特别动产, 与一般动产不同, 金钱的所有权随占有的转移而转移, 除进行技术上的处理外, 金钱无法特定化并被保存所有权, 而一般动产那么可以保存所有权或者约定改定占有。

 n?担保法司法解释?第85条规定:“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后, 移交债权人占有作为债权的担保, 债务人不履行债务时, 债权人可以以该金钱优先受偿〞该解释即涉及以金钱特户、封金这样在技术上可以特定化的金钱作为债权的担保, 也涉及以保证金这种无法特定化的金钱作为债权的担保, 如信用证开证保证金、承兑汇票的开票保证金、定金等42© 2012 通力律师事务所版权所有通力律师事务所版权所有 保留一切权利保留一切权利3.  特殊动产质押特殊动产质押n金钱质押n“特户〞是金融机构为出质金钱所开设的专用账户, 该账户被特定化以区别于普通账户特户一般须开在质权人处才符合交付的要求, 而小贷公司无法自己为出质人开立账户, 所以须与出质人明确约定特殊的担保性质, 并由出质人向账户开立的银行为书面通知, 银行收到通知后未经质权人同意不得处置特户中的金钱封金〞系对金钱进行包封打上印记或确定了面值和号码的货币, 作为特定财产移交给债权人作为质物, 在债务得到清偿后, 质权人应当归还封金43© 2012 通力律师事务所版权所有通力律师事务所版权所有 保留一切权利保留一切权利3.  特殊动产质押特殊动产质押n账户质押n账户质押是指账户的权利人以账户向银行出质, 承诺将账户中的资金作为归还贷款担保的融资方式。

实践中, 债务人如将账户向开户行以外的债权人(如小贷公司)出质, 须由债务人向开户行发出书面通知, 开户行在收到通知后, 承诺未经质权人许可不得处置账户中的资金这种情况下, 小贷公司取得开户行的承诺至关重要, 因为限制出质人使用账户依靠开户行的配合, 当开户行对出质人也有合法债权时, 开户行的承诺也起到了排除开户行自己行使抵销权的作用, 即开户行不得扣划质押账户中的资金以清偿出质人对开户行的欠债n由于账户本身没有价值, 不能变现, 故账户质押的本质是以账户中的资金作为担保财产, 实那么构成金钱质押需要注意的是, 以账户向质权人质押后, 如果账户不符合?担保法司法解释?第85条规定的“特定化〞要求, 债务人仍然在使用出质后的账户, 账户中的资金也处于“浮动〞状态, 那么此种账户质押不符合动产质权的成立要件, 不能成立质权44© 2012 通力律师事务所版权所有通力律师事务所版权所有 保留一切权利保留一切权利45六六.法律诉讼处理的一般流程和时效及费用法律诉讼处理的一般流程和时效及费用© 2012 通力律师事务所版权所有通力律师事务所版权所有 保留一切权利保留一切权利六六.法律诉讼处理的一般流程和时效及费用法律诉讼处理的一般流程和时效及费用?物权法?第195条:债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形, 抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。

协议损害其他债权人利益的, 其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的, 抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产抵押财产折价或者变卖的,  应当参照市场价格46© 2012 通力律师事务所版权所有通力律师事务所版权所有 保留一切权利保留一切权利1.抵押权人与抵押人协商实现抵押权抵押权人与抵押人协商实现抵押权 抵押双方通过意思自治就实现抵押权协商一致后,   可以对抵押物进行折价,   或拍卖、变卖抵押物当事人将抵押物拍卖的,   应按照?中华人民共和国拍卖法?的规定进行47© 2012 通力律师事务所版权所有通力律师事务所版权所有 保留一切权利保留一切权利2. 抵押权人向法院请求实现抵押权抵押权人向法院请求实现抵押权根据?物权法?第195条, 在抵押权实现条件成就后, 如果抵押合同中没有预先约定抵押权的实现方式, 抵押权人和抵押人那么有义务先进行协商, 协商不成的, 抵押权人才能向法院请求实现抵押权第二款可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产, 抵押权人向法院请求实现抵押权的程序性质上应属于特别程序2021年新?民事诉讼法?第十五章“特别程序〞对此进行了规定, 并明确特别程序案件实行一审终审。

 2021年新?民事诉讼法?第196条: 申请实现担保物权, 由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律, 向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出第197条: 人民法院受理申请后, 经审查, 符合法律规定的, 裁定拍卖、变卖担保财产, 当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行; 不符合法律规定的, 裁定驳回申请, 当事人可以向人民法院提起诉讼48© 2012 通力律师事务所版权所有通力律师事务所版权所有 保留一切权利保留一切权利3.向人民法院请求实现抵押权的程序步骤向人民法院请求实现抵押权的程序步骤:(1) 申请抵押权人应当向法院提交书面申请, 申请目的注明为实现抵押权,   被申请人即抵押人, 如果抵押财产实际占有人是第三人的, 第三人也为被申请人第三人包括未经抵押权人同意转让抵押物的受让人抵押权人提交申请应当附主债权与抵押权证明材料, 有抵押登记的, 也应当提供登记证明材料2) 管辖根据新?民事诉讼法?, 申请实现抵押权的特别程序应当在抵押财产所在地的法院管辖,   以方便抵押财产的拍卖、变卖, 而且依例应当由基层法院管辖3) 受理抵押权人的申请由法院立案部门受理, 在对于材料进行初步审查后, 将申请移交法院执行部门。

作为非诉讼执行程序, 无需由审判庭对申请进行实质审查49•管辖根据新?民事诉讼法?,   申请实现抵押权的特别程序应当在抵押财产所在地的法院管辖,   以方便抵押财产的拍卖、变卖,   而且依例应当由基层法院管辖© 2012 通力律师事务所版权所有通力律师事务所版权所有 保留一切权利保留一切权利3.向人民法院请求实现抵押权的程序步骤向人民法院请求实现抵押权的程序步骤:(4) 审查与裁定法院执行部门对申请所附主债权与抵押权证明材料等进行形式审查后, 即可裁定对抵押财产进行拍卖或变卖抵押人如果提出主债权或者抵押权真实性、合法性等实体抗辩的, 由法院书面通知抵押人于限定时日内向有管辖权的法院提起诉讼解决抵押人于限定时日内不提起诉讼的, 法院仍继续执行抵押人如果提起诉讼的, 法院应裁定中止非诉讼执行程序5) 查封与公告法院在裁定许可实现抵押权后, 应当查封抵押财产并进行公告公告的内容, 一是抵押财产被查封的事实二是抵押财产的拍卖、变卖事宜在抵押财产被查封后, 抵押人任何处分抵押财产的行为都不具有法律效力和对抗效力6) 拍卖、变卖 原那么上拍卖, 不能拍卖、拍卖不成、拍卖对权利人不利的,   可以变卖。

拍卖、变卖后, 法院应当裁定认可买受人取得抵押财产的所有权,  以确定买受人取得抵押财产所有权的时间, 防止产生其他争执50© 2012 通力律师事务所版权所有通力律师事务所版权所有 保留一切权利保留一切权利3.向人民法院请求实现抵押权的程序步骤向人民法院请求实现抵押权的程序步骤:(7) 分配抵押财产变现后, 扣除变现费用与税收等支出, 按照抵押财产上存在的各权利先后次序进行分配, 有剩余的, 交付给抵押人一般债权人的债权未经司法、仲裁确权的, 不得要求参加对抵押财产的分配8) 时限根据新?民事诉讼法?特别程序的有关规定, 人民法院适用特别程序审理的案件, 应当在立案之日起三十日内审结有特殊情况需要延长的,  由本院院长批准51© 2012 通力律师事务所版权所有通力律师事务所版权所有 保留一切权利保留一切权利4.时效时效52担保法对抵押权的诉讼时效未作特别规定, 但如果抵押债权的长期存在, 使抵押权永久处于有效状态, 会产生许多不利因素, 最高人民法院?担保法司法解释?第12条第2款规定:“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后, 担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的,   人民法院应当予以支持〞。

然而,?物权法?修正了?担保法司法解释?的规定根据?物权法?第202条的规定, 抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权; 未行使的, 人民法院不予保护但需要注意的是, 该条规定的是抵押权人在主债权诉讼时效期间内未行使抵押权的, 人民法院不予保护也就是说, 过了主债权诉讼时效期间后, 抵押权人丧失的是抵押权受人民法院保护的权利即胜诉权, 而抵押权本身并没有消灭, 如果抵押人自愿履行担保义务的, 抵押权人仍可以行使抵押权© 2012 通力律师事务所版权所有通力律师事务所版权所有 保留一切权利保留一切权利5.抵押比率抵押比率53根据大多数银行的实践操作, 一般对房屋先进行评估, 在不超过70%的范围中确定贷款额度即抵押比率一般不超过70%具体比率由抵押权人根据相关因素综合判断, 如: 抵押人的信用、房屋及土地的面积、房屋的年限、有无变现的能力、房屋及土地所处地理位置等© 2012 通力律师事务所版权所有通力律师事务所版权所有 保留一切权利保留一切权利54七七.农村集体土地农村集体土地(红证土地红证土地)如何处置如何处置© 2012 通力律师事务所版权所有通力律师事务所版权所有 保留一切权利保留一切权利七七.农村集体土地农村集体土地(红证土地红证土地)如何处置如何处置55红证: 根据?上海市房地产登记技术规定(试行)?(沪房管权[2021]217号),   集体建设用地使用权和集体建设用地上的房屋颁发红色房地产权证书。

根据?担保法?和?物权法?的有关规定, 依法可以抵押的集体土地使用权仅限于: (i)荒地使用权具体指荒山、荒滩、荒沟、荒丘集体土地使用权; (ii)乡镇、村企业集体土地使用权具体指乡镇、村企业占用的集体所有的建设用地(非农用地)使用权具体规定:© 2012 通力律师事务所版权所有通力律师事务所版权所有 保留一切权利保留一切权利七七.农村集体土地农村集体土地(红证土地红证土地)如何处置如何处置56?担保法?第34条: 以下财产可以抵押: (1)抵押人所有的房屋和其他地上定着物; (2)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产; (3)抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物; (4)抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产; (5)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权; (6)依法可以抵押的其他财产抵押人可以将前款所列财产一并抵押© 2012 通力律师事务所版权所有通力律师事务所版权所有 保留一切权利保留一切权利七七.农村集体土地农村集体土地(红证土地红证土地)如何处置如何处置57而?物权法?第180条第(三)项那么简化为“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权。

〞根据新法优于旧法的原那么,   荒地使用权抵押的条件应当是经依法登记取得土地承包经营权证,   ?担保法?第34条第(五)项的规定不再适用担保法?第36条: 以依法取得的国有土地上的房屋抵押的, 该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押以出让方式取得的国有土地使用权抵押的, 应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的, 其占用范围内的土地使用权同时抵押© 2012 通力律师事务所版权所有通力律师事务所版权所有 保留一切权利保留一切权利七七.农村集体土地农村集体土地(红证土地红证土地)如何处置如何处置58?物权法?第183条: 乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的, 其占用范围内的建设用地使用权一并抵押担保法?第55条: 城市房地产抵押合同签订后, 土地上新增的房屋不属于抵押物需要拍卖该抵押的房地产时, 可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖,   但对拍卖新增房屋所得, 抵押权人无权优先受偿依照本法规定以承包的荒地的土地使用权抵押的, 或者以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的, 在实现抵押权后,   未经法定程序不得改变土地集体所有和土地用途。

© 2012 通力律师事务所版权所有通力律师事务所版权所有 保留一切权利保留一切权利七七. 农村集体土地农村集体土地(红证土地红证土地)如何处置如何处置59?物权法?第201条: 依照本法第一百八十条第一款第三项规定的土地承包经营权抵押的, 或者依照本法第一百八十三条规定以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押的, 实现抵押权后, 未经法定程序, 不得改变土地所有权的性质和土地用途由于荒地使用权又被称为荒地承包经营权, 因荒地属于农业用地,  不能用于非农建设,   根据上述规定,   拍卖、变卖荒地使用权实现抵押权时不能改变其土地用途, 因而价值不高同样地,  集体建设用地使用权一般用于工业用途, 在拍卖、变卖实现抵押权时同样不能擅自转变为商业用地以期获得较高价值因此, 在接受这一类抵押物时,   适合作为小额债权的担保该等抵押物的实现程序如上所述, 此处不赘述© 2012 通力律师事务所版权所有通力律师事务所版权所有 保留一切权利保留一切权利60八八.最高额与一般合同的区别最高额与一般合同的区别© 2012 通力律师事务所版权所有通力律师事务所版权所有 保留一切权利保留一切权利八八.最高额与一般合同的区别最高额与一般合同的区别61最高额担保合同分为三种: (i)最高额保证合同; (ii)最高额抵押合同; (iii)最高额质押合同。

© 2012 通力律师事务所版权所有通力律师事务所版权所有 保留一切权利保留一切权利1. 最高额保证最高额保证62最高额保证,   指保证人对一定期间内连续发生的不特定债权, 在最高限额内承担保证责任的保证方式 ?中华人民共和国担保法?第14条规定: 保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同, 也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同© 2012 通力律师事务所版权所有通力律师事务所版权所有 保留一切权利保留一切权利2. 最高额抵押最高额抵押63最高额抵押是当事人设定最高担保限额于特定财产, 以担保将来一定期间内连续发生的不特定债权的担保方式我国担保法、物权法对最高额抵押均有规定中华人民共和国担保法?第59条: 本法所称最高额抵押,是指抵押人与抵押权人协议, 在最高债权额限度内, 以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保中华人民共和国物权法?第203条: 为担保债务的履行,债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的, 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形, 抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。

© 2012 通力律师事务所版权所有通力律师事务所版权所有 保留一切权利保留一切权利3. 最高额质押最高额质押64最高额质押,   是当事人在特定财产上设定最高限额, 以担保将来一定期间内连续发生的不特定债权的担保方式中华人民共和国物权法?第222条: 出质人与质权人可以协议设立最高额质权最高额质押除适用物权法关于质押的规定, 参照物权法关于最高额抵押的有关规定© 2012 通力律师事务所版权所有通力律师事务所版权所有 保留一切权利保留一切权利4. 最高额担保合同与一般担保合同的区别最高额担保合同与一般担保合同的区别(以最高额抵押为例以最高额抵押为例)65Ø最高额抵押是为将来发生的债权作担保Ø在一般抵押中, 抵押权的设定是以债权存在为前提的, 抵押权是为担保已存在的债权而存在的相比之下, 最高额抵押权的设定,   是对将来发生债权的担保, 它并不需要以债权的实际发生为前提,   即先于主债权而存在, 在权利的发生上与被担保债权不具有附属性物权法?第203条第2款规定: “最高额抵押权设立前已经存在的债权, 经当事人同意, 可以转入最高额抵押担保的债权范围〞,  属于特例, 仅在此种情况下, 主债权发生于最高额抵押权设立之前。

© 2012 通力律师事务所版权所有通力律师事务所版权所有 保留一切权利保留一切权利4. 最高额担保合同与一般担保合同的区别最高额担保合同与一般担保合同的区别(以最高额抵押为例以最高额抵押为例)66Ø最高额抵押所担保的债权具有不确定性一般抵押所担保的债权都是特定的, 这不仅表现为债权类型是特定的, 而且债权的数额也是特定的但最高额抵押所担保的未来债权是不特定的, 即将来的债权是否发生、债权类型是什么、债权额多少, 均不确定在最高额抵押的情形下, 只有发生债权确定的事由, 其所担保的债权才能从不特定转化至特定,   才可以确定所担保的实际债权数额© 2012 通力律师事务所版权所有通力律师事务所版权所有 保留一切权利保留一切权利4. 最高额担保合同与一般担保合同的区别最高额担保合同与一般担保合同的区别(以最高额抵押为例以最高额抵押为例)67Ø最高额抵押所担保的债权具有不确定性Ø?物权法?第206条: 有以下情形之一的, 抵押权人的债权确定: Ø(1)约定的债权确定期间届满; Ø(2)没有约定债权确定期间或者约定不明确, 抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权; Ø(3)新的债权不可能发生; Ø(4)抵押财产被查封、扣押; Ø(5)债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销; Ø(6)法律规定债权确定的其他情形。

© 2012 通力律师事务所版权所有通力律师事务所版权所有 保留一切权利保留一切权利4. 最高额担保合同与一般担保合同的区别最高额担保合同与一般担保合同的区别(以最高额抵押为例以最高额抵押为例)68Ø最高额抵押是对一定期限内连续发生的债权作担保与一般抵押是对已经存在的独立债权作担保不同, 最高额抵押适用于连续发生债权的法律关系, 不适用于仅发生一个独立债权的情况© 2012 通力律师事务所版权所有通力律师事务所版权所有 保留一切权利保留一切权利4. 最高额担保合同与一般担保合同的区别最高额担保合同与一般担保合同的区别(以最高额抵押为例以最高额抵押为例)69Ø最高额抵押权与被担保债权无附属关系Ø除当事人另有约定外, 在债权确定前, 最高额抵押权不随被担保债权的转让而转让,   在转让上与被担保债权之间无附属性Ø最高额抵押权也不随被担保债权的消灭而消灭, 即便债权全部消灭,  如债务人归还了全部债务, 最高额抵押权仍然存在只有在被担保的债权确定后,   债权消灭的,   最高额抵押权才消灭© 2012 通力律师事务所版权所有通力律师事务所版权所有 保留一切权利保留一切权利5.  最高额抵押担保债权的范围最高额抵押担保债权的范围70最高额抵押担保的债权范围由当事人在最高额抵押合同中约定,  一般包括本金、利息、违约金、损害赔偿金、实现抵押权的费用等, 未到期的债权也在担保范围内。

需要注意的是,  债权确定前已发生的利息、迟延利息、违约金等与本金合计未超过最高限额的,  属于被担保范围, 债权确定后产生的债权利息、违约金、损害赔偿金,  如未超过最高限额,  也属于抵押担保的范围确定后的债权范围超过最高限额的, 原那么上不在最高额抵押权担保范围内,   抵押权人无优先受偿权根据最高人民法院法官的观点,   当最高额抵押权的抵押物属于债务人所有且抵押物无次序在后的抵押权和一般债权人的,  最高额抵押权人可以对超过最高限额的抵押物价值余额局部请求受偿,  但须另行取得执行名义始得为之,   即不能基于担保物权而主张直接受偿因此,  在实际业务操作中,  我们建议要使最高额担保的最高债权限额大于实际可能发生的债权本金数额, 以免未来本金连同利息、违约金等超过最高限额而无法对超过局部主张优先受偿 © 2012 通力律师事务所版权所有通力律师事务所版权所有 保留一切权利保留一切权利5.  最高额抵押担保债权的范围最高额抵押担保债权的范围上海市高级人民法院 (2021)沪高民二(商)终字第59号上诉人(原审被告): 江南造纸厂被上述人(原审原告): 中国信达资产管理公司上海办事处案情:交通银行上海市西支行(下称“交行〞)与江南造纸厂签订一份短期借款最高额抵押合同,  约定江南造纸厂为其与交行在20006年6月至2003年6月内签署的所有短期借款合同项下各笔贷款本息提供最高额抵押担保,  担保的最高本金余额为人民币3190万元; 抵押担保范围为所有借款合同项下贷款的本息及利息、复利、罚息、索偿费用和抵押权人实现抵押权的诉讼费用、律师费用、通知费用、催告费用和其他相关费用。

71© 2012 通力律师事务所版权所有通力律师事务所版权所有 保留一切权利保留一切权利5.  最高额抵押担保债权的范围最高额抵押担保债权的范围2002年,  双方签订1,  050万元借款合同,  期限自2002年12月26日至2003年3月10日2003年9月21日, 交行向江南造纸厂发出逾期贷款催收通知书,  对方加盖公章予以确认2004年6月7日, 交行与信达公司签订债权转让协议,  从权利也同时转让给信达公司2004年7月20日,  信达公司及交行向江南造纸厂发出债权转让及催收通知书,  江南造纸厂盖章确认之后江南造纸厂仍未能归还贷款,  涉讼2007年,  信达公司请求法院判令江南造纸厂归还借款本金1,  050万元及自2004年3月21日起至实际清偿之日的逾期利息元,  判令信达公司对江南造纸厂提供的抵押物享有优先受偿权原审法院: 该3190万元最高额仅指借款本金余额, 不包括利息及实现债权费用等, 但双方合同中约定抵押担保范围包括利息、违约金等,  因此江南造纸厂仍然以抵押物担保所有还款义务据此, 判决江南造纸厂归还借款本金1050万元,  偿付信达公司自2004年3月21日起至实际清偿之日止的逾期利息,  如未能履行还款义务,  那么信达公司可以申请以拍卖、变卖抵押物所得价款优先受偿。

72© 2012 通力律师事务所版权所有通力律师事务所版权所有 保留一切权利保留一切权利5.  最高额抵押担保债权的范围最高额抵押担保债权的范围二二审审法法院院: 本案争议的主要问题在于系争3190万元的最高额抵押究竟属包括本金、利息及实现债权费用在内的最高额债权余额抵押担保还是属不包括利息及实现债权费用的最高额抵押本金余额抵押担保二审认为系争3190万元的最高额抵押应属于最高额债权余额抵押担保具体理由如下:(1)当事人设定3190万元的最高额抵押, 是最高额抵押合同的法律特征及重要构成要件,  根据我国担保法规定,  最高额抵押是在最高债权额限度内, 对属于一定期间的不特定债权予以担保的抵押本案中双方当事人之间在抵押合同中自愿约定最高抵押额为3190万元并办理了抵押物登记手续,  因此抵押行为合法有效,  但对在认定系争数额所包括的款项范围问题上产生分歧73© 2012 通力律师事务所版权所有通力律师事务所版权所有 保留一切权利保留一切权利5.  最高额抵押担保债权的范围最高额抵押担保债权的范围(2) 3190万元最高额抵押所担保的债权不应以本金金额为限由于双方当事人至房地产部门登记证明上记载的内容显示为“最高额抵押权债权数额: 3190万元〞, 而非合同中约定的最高额本金数额。

依据?物权法?和?担保法?相关规定, 以登记机关登记记载的内容为准据此二审法院认定3190万元为最高额债权数额, 不仅包括本金, 更包括利息、违约金、实现债权费用等在内的数额原审法院片面将系争3190万元最高额理解为仅指借款本金余额, 不包括利息及实现债权费用等, 又以约定抵押担保范围包括利息、违约金等为由判决江南造纸厂承担抵押担保责任, 属于法律适用错误, 应予纠正3) 3190万元是抵押担保的最高债权限额, 借款本金、利息、实现债权的费用属于最高额抵押担保的债权余额范围江南造纸厂应以3190万元为限对所发生的债权余额承担担保责任74© 2012 通力律师事务所版权所有通力律师事务所版权所有 保留一切权利保留一切权利75九九.绿证绿证(划拨用地划拨用地)的处置和法律风险的处置和法律风险© 2012 通力律师事务所版权所有通力律师事务所版权所有 保留一切权利保留一切权利九九. 绿证绿证(划拨用地划拨用地)的处置和法律风险的处置和法律风险76绿证: 根据?上海市房地产登记技术规定(试行)?(沪房管权[2021]217号),   国有建设用地使用权和国有建设用地上的房屋颁发绿色房地产权证书。

 根据?中华人民共和国城市房地产管理法?(2007年修订),   土地使用权划拨,   是指县级以上人民政府依法批准,   在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用,   或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为 划拨用地抵押权的处置和风险?担保法?第56条: 拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款,   在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后,   抵押权人有优先受偿权© 2012 通力律师事务所版权所有通力律师事务所版权所有 保留一切权利保留一切权利九九. 绿证绿证(划拨用地划拨用地)的处置和法律风险的处置和法律风险772001年修订的?城市房地产抵押管理方法?(建设部令1997年第56号)第45条: 以划拨方式取得的土地使用权连同地上建筑物设定的房地产抵押进行处分时,   应当从处分所得的价款中缴纳相当于应当缴纳的土地使用权出让金的款额后,   抵押权人方可优先受偿中华人民共和国城市房地产管理法?(2007年修订)第51条: 设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的,   依法拍卖该房地产后,  应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后, 抵押权人方可优先受偿。

 由于,  划拨方式取得的建设用地使用权在实现抵押权时,  需要依法补交土地出让金,   土地价值剩余局部才能用来用于抵押权人优先受偿因此以划拨方式取得的建设用地使用权的抵押价值不宜高估根据银行业的实践,   银行在确定贷款额度时,   如果抵押的建设用地使用权是划拨的,   通常抵押比率不超过60%该数据待进一步核实】© 2012 通力律师事务所版权所有通力律师事务所版权所有 保留一切权利保留一切权利78联系我们联系我们秦悦民秦悦民  合伙人合伙人通力律师事务所通力律师事务所   : (021) 3135 8668   : 186 2118 7890邮箱邮箱地址地址: 上海市浦东新区银城中路上海市浦东新区银城中路68号时代金融中心号时代金融中心19楼楼   : 200120© 2012 通力律师事务所版权所有通力律师事务所版权所有 保留一切权利保留一切权利使用时，直接删除本页！使用时，直接删除本页！精品课件，你值得拥有精品课件，你值得拥有！精品课件，你值得拥有精品课件，你值得拥有！© 2012 通力律师事务所版权所有通力律师事务所版权所有 保留一切权利保留一切权利使用时，直接删除本页！使用时，直接删除本页！精品课件，你值得拥有精品课件，你值得拥有！精品课件，你值得拥有精品课件，你值得拥有！© 2012 通力律师事务所版权所有通力律师事务所版权所有 保留一切权利保留一切权利使用时，直接删除本页！使用时，直接删除本页！精品课件，你值得拥有精品课件，你值得拥有！精品课件，你值得拥有精品课件，你值得拥有！© 2012 通力律师事务所版权所有通力律师事务所版权所有 保留一切权利保留一切权利82谢谢  谢谢!。