诉讼保全的法律研究报告.doc

诉讼保全的法律研究一、 诉讼保全程序法律规定?民事诉讼法?第一百零二条：“保全限于请求的围，或者与本案有关的财物〞第一百零五条：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失〞?最高院财产保全规定?第一条：“当事人、利害关系人申请财产保全，应当向人民法院提交申请书，并提供相关证据材料申请书应当载明以下事项：〔一〕申请保全人与被保全人的身份、送达地址、联系方式；〔二〕请求事项和所根据的事实与理由；〔三〕请求保全数额或者争议标的；〔四〕明确的被保全财产信息或者具体的被保全财产线索；〔五〕为财产保全提供担保的财产信息或资信证明，或者不需要提供担保的理由；〔六〕其他需要载明的事项〞第五条：“人民法院依照民事诉讼法第一百条规定责令申请保全人提供财产保全担保的，担保数额不超过请求保全数额的百分之三十；申请保全的财产系争议标的的，担保数额不超过争议标的价值的百分之三十利害关系人申请诉前财产保全的，应当提供相当于请求保全数额的担保；情况特殊的，人民法院可以酌情处理财产保全期间，申请保全人提供的担保缺乏以赔偿可能给被保全人造成的损失的，人民法院可以责令其追加相应的担保；拒不追加的，可以裁定解除或者局部解除保全。

〞第七条：“保险人以其与申请保全人签订财产保全责任合同的方式为财产保全提供担保的，应当向人民法院出具担保书担保书应当载明，因申请财产保全错误，由保险人赔偿被保全人因保全所遭受的损失等容，并附相关证据材料〞第十条：“当事人、利害关系人申请财产保全，应当向人民法院提供明确的被保全财产信息当事人在诉讼中申请财产保全，确因客观原因不能提供明确的被保全财产信息，但提供了具体财产线索的，人民法院可以依法裁定采取财产保全措施〞第二十三条：“人民法院采取财产保全措施后，有以下情形之一的，申请保全人应当及时申请解除保全：〔一〕采取诉前财产保全措施后三十日不依法提起诉讼或者申请仲裁的；〔二〕仲裁机构不予受理仲裁申请、准许撤回仲裁申请或者按撤回仲裁申请处理的；〔三〕仲裁申请或者请求被仲裁裁决驳回的；〔四〕其他人民法院对起诉不予受理、准许撤诉或者按撤诉处理的；〔五〕起诉或者诉讼请求被其他人民法院生效裁判驳回的；〔六〕申请保全人应当申请解除保全的其他情形人民法院收到解除保全申请后，应当在五日裁定解除保全；对情况紧急的，必须在四十八小时裁定解除保全申请保全人未及时申请人民法院解除保全，应当赔偿被保全人因财产保全所遭受的损失。

被保全人申请解除保全，人民法院经审查认为符合法律规定的，应当在本条第二款规定的期间裁定解除保全〞二、 诉讼财产保全错误的认定对于财产保全“申请有错误〞的认定标准，我国相关法律法规以及司法解释没有作出明确规定但是，在司法实践中，法院通常认为，申请人是否尽到了合理注意义务、是否在财产保全申请中存在成心或重大过失，是判断财产保全申请是否存在错误的最主要依据一般来说，如果被保全人主申请人财产保全申请错误而给其造成损失、要求赔偿，法院通常会要求被保全人证明保全申请人在申请财产保全时存在重大过失或成心如果保全申请人能够举出一定的证据证明被保全人的责任，或者在案件确有一定争议的情况下，即便保全申请人的诉讼或仲裁请求被全部驳回，财产保全申请被法院认定为存在重大过失或主观成心、从而构成“保全申请错误〞的可能性仍较小〔2014〕浙杭民终字第2029号案中，中院认为：“认定财产保全申请是否有错误，关键要看申请人是否尽到了合理注意义务，只要申请人基于现有事实和证据提出诉讼请求，并确实尽到了一个普通人的合理注意义务，即使法院判决最终没有支持或仅支持其局部诉讼请求，也不能认定财产保全申请有错误只有申请人出于成心或者重大过失，致使诉讼请求与法院生效判决产生不合理的偏差，该差额诉讼请求围的财产保全申请才属于有错误，由此给被申请造成损害的，申请人才应当依法给予赔偿。

〞〔2014〕常商终字第210号案中，中院认为：“只有申请人出于成心或者重大过失，致使诉讼请求与法院生效判决产生不合理的偏差，该差额诉讼请求围的财产保全申请才属于有错误，由此给被申请人造成损害的，申请人才应当依法给予赔偿〞三、诉讼财产保全错误的类型1、财产保全金额错误根据法律规定，申请财产保全的围不应当超出诉请围如果申请人在主观上明知的情况下财产保全金额的围超过了其请求围，法院有可能会据此认定申请人的行为存在主观过错，依法应承当财产保全错误的责任2012)民终字第099号案中，省高级人民法院认定：“中天公司的保全明显超出其请求的围，且主观过错明显，依法应承当申请保全错误的相应赔偿责任〞2、财产保全对象错误如果由于申请人的主观过错，错误地申请保全了不应承当实体责任的案外人的财产，申请人也会承当财产保全错误的责任2012)琼民三终字第54号案中，宝岛律师事务所申请保全的涉案房产已预售备案给第三人，省高级人民法院最终认定宝岛律师事务所申请财产保全的对象错误，财产保全申请错误3、财产保全根底错误 诉讼请求的合理、合法性是申请财产保全的根底，如果申请人的诉讼请求未能得到法院的全部或局部支持，且诉讼标的根本不存在争议，或者申请人根本无法为其诉讼或仲裁请求提供任何证据，其财产保全申请有可能会被认定为错误。

2012)沪二中民四(商)终字第1292号案中，市第二中级人民法院认为：“造成康桥公司败诉的原因是其既不能举证证明造成房屋渗漏的责任全部在捷兴公司，也不能证明其主的维修费用359万余元实际发生，尤其是其提供的报修单相当局部没有原件，又无其他证据充分印证对于该局部证据可能因原件缺失导致证明力缺乏而被法院不予认定的风险，康桥公司应当有所认识对康桥公司明知有该风险仍以该证据作为依据，提出高额诉请并申请财产保全的行为，本院认为其未尽到合理的注意义务，存在一定过错对于未尽到该义务所造成的后果，康桥公司应当承当责任〞四、 赔偿标准实务中常见的财产保全标的有六类，是银行账户、房产、车辆、存货、股票、股权，具体如下：1、银行账户保全 被申请人银行账户资金遭冻结后，不可使用，但仍可按照活期存款利率计算利息法院一旦认定申请人保全错误，申请人就应当赔偿被申请人银行账户资金冻结损失 针对银行账户资金的错误保全损害赔偿有两种处理方式：一是账户冻结后，被申请人未提供再融资证据，要求赔偿损失赔偿金额是以冻结之日到解除保全之日为期，以冻结金额为计算基数的央行同期贷款基准利率与同期活期存款利率差额市第三中级人民法院〔2015〕三中民终字第12215号正鹏房地产开发等因申请诉前财产保全损害责任纠纷二审案中，法院认为虽然被冻结款项仍在原告账户中，但此期间只能获得活期利息，无法用于投资生产经营。

原告作为企业，运转经营有相当资金需求，原告被超额冻结的资金数额巨大，影响资金流动，客观上产生经济损失故案件原告主被超额保全资金在冻结期间产生的贷款利息与活期利息差额，法院予以支持市第一中级人民法院〔2016〕京01民终785号安富利〔中国〕科技与康拓科技因申请诉中财产保全损害责任纠纷二审案中，法院认为原告主的银行贷款利率未超过贷款基准利率，扣除存款利率后的差额未超出合理围，予以支持二是账户冻结后，被申请人提供再融资证据，要求赔偿损失，赔偿金额是保全金额为计算基数的融资利率与同期活期存款利率差额，但融资利率超过法律保护利率围的局部不予支持市第一中级人民法院〔2015〕沪一中民六〔商〕终字第226号中汇融资担保诉山牡泽牡网络科技等财产损害赔偿纠纷二审案中，法院认为原告的损失，是以保全金额为基数的贷款利息损失，相应利息的计算应参照央行同期同档次的贷款基准利率但由于被冻结存款，原告被迫向社会个人进展融资，这也符合当今向金融机构借贷难而向社会机构或个人高额融资的社会现状在被告没有反驳证据否认原告向个人借款这一事实的情况下，确认原告向社会个人借款300万元的事实但原告被冻结账户存款合计270万元，故应以此金额计算对外借款数额。

且原告的借款月息3％也明显高于民间借贷法律保护的利率畴，故对超出央行同期贷款利率四倍以上局部不予认定 此外，需要注意的是，假设被申请人主经营利润、汇率变动引起的损失、存贷差额的利息局部，法院不予支持假设被冻结账户为不计息账户，赔偿金不用减去存款利息，如保全执行款账户、不计息保证金账户2、房产保全 常见的房产保全有两种情况，一是住宅保全，保全标的是被申请人所有的一套或几套房产；二是保全房地产开发商名下的多套房产，在建筑施工合同、股权转让合同、合作开发经营合同等纠纷中较多查封房产的目的是限制房产处分自由，但所有人仍可就保全标的占用、使用、收益，且房屋价格较恒定，保全措施一般不会给被申请人造成损失 不过须注意，假设保全房产处于交易中，或具有融资功能，申请人应该赔偿无法交易或者融资不能带来的损失市第三中级人民法院〔2016〕京03民终4020号乐峰与星海因申请诉中财产保全损害责任纠纷二审案中，法院认为原告名下的在售房屋因被告申请保全被查封无法向买受人过户，需要支付违约金，原告就此提供房屋买卖合同、告知函、付款凭证、补充协议等证据，可以证明损失真实存在，被告应对该损失进展赔偿不过交易损失也并非都可获得法院支持，即便认定财产保全错误，当被申请人完全有其它房产置换被冻结的房屋而不积极采取措施置换时，就属于被申请人未尽合理注意义务致使损失扩大，此时的交易损失法院并不支持。

保全开发商名下的房产，被申请人主赔偿的损失除不能及时办理产权转移承当的违约金外，还包括不能及时销售房屋回笼资金的资金本钱，但资金本钱如何计算，法院处理方式略有不同市中级人民法院〔2012〕唐民三终字第188号市南北房地产开发与田华建筑集团公司因申请诉中财产保全损害责任纠纷、建立工程施工合同纠纷二审案中，法院认为被告超标的查封，导致原告二十套商品房无法销售，资金无法回笼，从而向他人高息借款被告申请保全原告财产过程中未尽到合理注意义务，给原告造成损失，应对额外损失给予赔偿，按照贷款利率四倍计算利息损失并无不妥 在省市中级人民法院〔2016〕09民终2693号德惠建立集团与博思堂地产综合效劳股份因申请诉中财产保全损害责任纠纷案中，一审法院认为原告要求被告赔偿因房产被查封而向信托按年利率15.31%借款的利息损失不应支持首先，原告以明显高于同期银行贷款利率的利息借款，不恰当地扩大损失其次，即使房产被查封而无法销售以回笼资金，仍有合法融资渠道，无须高息向他人借款因此，损失应以央行发布的同期同类贷款基准利率为标准计算，超出局部属于自行扩大损失，一审法院不予支持二审法院认为按照央行发布的同期同类贷款基准利率作为损失计算标准，仍有失公允，判决按照一审法院确认损失额的百分之六十作为最终损失额。

影响房屋销售因素众多，销售本身也有时间跨度，即使被申请人的房屋未被查封，按照常理也不会即刻销售完毕，按被保全房屋价值确定一个比例，该比例申请人赔偿以央行基准贷款利率计算的融资损失较合理3、存货保全存货保全在公司间纠纷中常出现，法院保全被申请人存货，解除查封前货物无法销售、无法办理抵押登记存货保全错误的损害赔偿围包括跌价损失、仓储费、管理费、违约金等 省高级人民法院〔2015〕鄂民一终字第00040号生隆商贸开展与金鹏屋商贸、胡正耘二审案中，法院将保全错误导致的预期利益损失加上因保全错误产生的支出减去存货现值作为保全错误的损失额具体来说，因保全煤炭导致原告无法与第三方交易，合同交易价格减去煤炭原始购置价格就是原告的预期利益损失，又原告没有提供证据证明交易价格系市当时的煤炭市场平均交易价格，从公平角度考虑，法院在煤炭购销价格50%的幅度酌情支持预期利益损失上述两项费用减去原告已领取的煤炭变现款就是原告因保全错误遭受的损失 市第一中级人民法院〔2013〕沪一中民六〔商〕终字第269号案件中，法院支持的保全错误损失包括钢。