利用外资处置不良资产中的法律问题.doc

运用外资处置不良资产中的法律问题摘要：运用外资处置不良资产是运用外资的新领域良好的法律环境是吸取运用外资的重要保障运用外资处置不良资产有五种具体方式，重要存在着十个方面的法律问题国家应尽快制定、修改和完善有关的法律法规，解决实践中面临的法律障碍随着中国的入世，中国的对外开放进入了一种新的阶段，中国吸取和运用外资的领域和方式也将进入一种新的阶段吸取和运用外资参与处置不良资产就是一块全新的领域有效吸引和运用外资参与不良资产处置工作，可以学习和借鉴国外的先进经验，培养专业人才，深化金融体制改革，扩大金融业的对外开放，提高不良资产处置效率，增进不良资产处置工作，为国内的金融资产管理公司积累经验，其前景十分广阔国内以往吸取和运用外资的经验表白，良好的法律环境是有效吸引外资的重要保证但四家金融资产管理公司成立以来的实践表白，法律环境的不完善正日益成为制约资产处置进度和效果的问题之一，能否为不良资产处置工作提供一种良好的法律环境事实上已成为法治进程中面临的一种考验为了规范吸取外资参与资产处置，外经贸部、财政部、中国人民银行制定发布了《金融资产管理公司吸取外资参与资产重组与处置的暂行规定》（如下称《暂行规定》），明确了国家鼓励吸取外资参与不良资产处置的政策。

但《暂行规定》并没能，也由于其法律位阶较低而不也许有效地解决吸取和运用外资中存在的法律问题吸取外资参与不良资产处置，不同于老式的吸取外商直接投资的形式，存在着特殊性因此，为了有效地引进和运用外资参与不良资产处置，有必要较好地研究、解决在运用外资处置不良资产过程中所面临的法律问题从法律角度来看，金融资产管理公司拥有资产的财产权形态涉及：对债务人享有的债权及有关担保权益；股权；拥有所有权或处分权的实物资产；拥有处分权的知识产权吸取和运用外资处置不良资产，不仅可以采用老式的“引进来”的方式，将外商外资引进，根据中国法律的规定，进行合伙；还可以采用“走出去”的方式，由金融资产管理公司将其拥有的资产投到境外，在本地运用外资，进行合伙，这除了要遵循本地有关的法律规定外，还要遵守中国有关到国外进行投资的规定具体运用外资进行合伙的方式有：（一）、将股权、债权及有关担保权益直接向外商发售或转让；受让者成为新的股东、债权人及担保权享有者二）、向外商转让金融资产管理公司拥有的实物资产三）、在原公司基本上，金融资产管理公司与外商组建外商投资公司四）、金融资产管理公司以不良资产出资，与外商组建合资资产管理公司和为处置资产提供有关服务的公司，或外商设立独资的服务公司，处置不良资产。

五）、金融资产管理公司以不良资产出资，与外商组建合资投资基金和基金管理公司在吸取、运用外资处置不良资产的过程中，存在着如下法律问题：一、 金融资产管理公司业务范畴限制问题《金融资产管理公司条例》赋予金融资产管理公司的业务范畴中，没有“对外投资”的业务因此，金融资产管理公司不良资产的对外投资行为尚无法律根据金融资产管理公司将不良资产向境外进行投资后，由于其对不良资产掌握的信息较多，对不良资产所处的环境较熟悉，也许需要再委托给资产管理公司以委托人的名义进行清收和处置工作，并收取代理费用，但对资产管理公司能否从事此项业务，并无明确规定为了增进运用外资工作，需要对此加以明确二、以债权、股权作为设立公司的出资方式的问题国内《公司法》及外商投资公司立法中有关出资方式的规定，限制了出资者以债权、股权作为出资方式债权、股权是财产权的两种形式世界上许多国家的公司立法中均容许以债权和股权作为出资方式越来越多的实践，规定突破有关立法对出资方式的限制如果我们限制这两种出资方式，则资产管理公司通过建立合资公司处置资产时，将面临重重困难建议在修改《公司法》时，能对出资方式问题做出修改，容许出资者以债权、股权作为对公司的出资方式。

三、 建立合资投资基金的问题国内既有法律对国内投资者以债权、股权等财产形式，与外商建立中外合资投资基金的问题，尚无明确规定既有的规定仅针对证券投资基金或境外产业投资基金，与资产管理公司的实际需要相去甚远，《投资基金法》也迟迟未能出台立法的滞后限制了资产管理公司对投资基金这一金融工具的运用建议在正在起草中的《投资基金法》能对此作出相应规定，赋予资产管理公司发起设立中外合资投资基金的资格，并容许其以债权、股权等财产形式作为出资方式，可以设立中外合资的基金管理公司，并使该法尽快出台四、 金融资产管理公司以其拥有的债权、股权等财产到境外投资问题国内现阶段对外投资尚处在起步阶段，投资方式也是以老式的实物、资金为主，国家既有的规定也是针对这种状况制定的，但投资者对以债权、股权等财产权形式对外投资的问题，没有明确规定随着国内经济的飞速发展和对外开放的进一步，国内对外投资水平也必将逐渐提高，除了老式的投资形式外，新的投资方式，如债权、股权等，也必将逐渐被采用为了满足对外投资的需要，鼓励、增进和规范国内公司对外投资，充足运用国外资源，建议国家有关部门尽快考虑制定和完善有关的规定，容许投资者以债权、股权等财产形式对外投资。

这样，金融资产管理公司就可以以债权和股权等财产权到境外进行投资五、 金融资产管理公司把债权投资于合资资产管理公司、投资基金后，波及到的有关债权转移问题《合同法》第五章规定了债权转让的问题该规定规制的是债权人与第三人协商商定债权转让的问题而金融资产管理公司以出资方式，把债权投资于合资资产管理公司、投资基金后，债权人也发生变更，合资资产管理公司、基金管理公司成为新的债权人，原债权人也有义务告知债务人和担保人，但这种因出资而导致债权转移的行为不同于《合同法》规定的债权转让行为有关法律对此没有规定建议在《合同法》的司法解释里对此做出扩张解释，明确规定，因出资行为而导致债权转移的，合用《合同法》有关债权转让的规定最高人民法院《有关审理波及资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件合用法律若干问题》仅合用于波及金融资产管理公司的案件，但有关问题也会在境内合资资产管理公司、投资基金成为债权人后浮现，建议最高人民法院进一步明确境内合资资产管理公司、基金管理公司也合用于该司法解释六、 内债转外债及对外担保问题在金融资产管理公司的债权转移至外国公司，外国公司成为新的债权人后，本来的金融资产管理公司与国内公司之间的内债变成了国外债权人与国内债务人之间的外债。

根据《担保法》及其司法解释的规定，主债权转移的，担保权益也同步转移因此，担保人提供的担保，变成了对外担保对这种外债如何管理值得研究国内现行外债管理制度对外债的定义是：境内机关、团队、公司（涉及外商投资公司）、事业单位、金融机构向境外的国际金融组织、外国政府、金融机构、公司或者其她机构用外国货币承当的具有契约性归还义务的所有债务外债类型重要涉及：国际金融组织贷款、外国政府贷款、外国银行和金融机构贷款、买方信贷、外国公司贷款、发行外币债券、国际金融租赁、延期付款、补偿贸易中直接以现汇归还的债务以及其她形式的外债外债管理制度重要是针对对外借款的管理问题做出规定的金融资产管理公司内债转外债后，现行外债管理制度中的某些规定存在许多局限性如现行外债登记制度规定债务人、担保人负责向主管部门进行登记由于资产管理公司债务人人数众多，并且有许多债务人名存实亡，已经人去楼空，资产管理公司主线无法协调债务人、担保人积极进行外债登记工作《境内机构对外担保管理措施》第十三条第二款规定，担保人提供对外担保后，债权人与被担保人如果需要修改所担保的合同，必须获得担保人的批准，并由担保人报外汇局审批，未经担保人批准和外汇局批准的，担保人的担保义务自行解除。

这种规定不仅与《担保法》的规定不符，有悖法理，并且对内债转外债后国外债权人利益的维护十分不利事实上，这种因对境外投资或向境外外商转让债权而“由内转外”导致的外债和对外担保，并没有真正增长国家的整体外债承当规模，不影响国家外汇平衡问题，因而完全不同于现行有关管理规定中所规制的那种因国内公司借用国外贷款、在境外发行债券，并提供相应担保而产生的外债和对外担保必须对现行外债管理制度加以修改和完善，修改不合理的规定，以适应资产管理公司内债转外债的实际需要可以容许由转让人即金融资产管理公司统一进行外债登记，并开立外汇专户，负责外汇登记、汇出等；七、 外商回收资产后外汇汇出问题外商成为新的债权人后，其通过自身处置资产或委托有关合伙者处置资产并回收人民币资金，能否及时购汇并保证汇出的问题，应有明保证障八、 中外合资资产管理公司的性质问题在境内设立的中外合资资产管理公司与否为金融机构，存在不同的意见多数意见觉得它仍然是金融机构，由于它从事的也是不良资产的管理和处置工作，与既有四家资产管理公司的重要任务基本相似但此种金融机构不属于《外资金融机构管理条例》规制的范畴，合资资产管理公司的设立、管理尚无法律根据。

建议对合资资产管理公司的设立与登记、业务范畴、监督管理、解散与清算等问题作出明确规定九、 外商参与处置资产能否享有有关有关优惠政策的问题为了增进不良资产处置工作，国家制定了针对四家资产管理公司的有关优惠政策规定在吸取运用外资的过程中，外商能否合用有关的优惠政策规定，以及国家能否制定针对鼓励外资参与不良资产处置的优惠政策，有待于明确鉴于运用外资处置不良资产只是处置方式和手段的创新，而其目的，从主线上来说，仍然是最大限度地保全国有资产，因此，建议国家可以赋予外商同样享有有关优惠政策的资格十、金融资产管理公司设立境外金融机构问题中国人民银行《有关境外金融机构管理措施》对境外金融机构的定义是，指境内金融机构、非金融机构及境外中资金融机构和非金融机构在境外设立或者收购的从事存款、贷款、票据贴现、结算、信托投资、金融租赁、担保、保险、证券经营等项业务的机构从该定义可以看出，金融资产管理公司以多种方式在境外设立的处置不良资产的金融机构，不在其中为了加强对这种新型金融机构的管理，有必要对该规定加以完善吸取和运用外资参与处置不良资产是一项全新的事业，需要在实践中不断大胆地摸索，锐意创新在此过程中，发明良好的法律环境，可以提高对外国公司的吸引力，打消外商的疑虑，增强投资者信心，是增进资产处置工作的主线制度保障。

中国空前规模的不良资产处置对我们正在建立中的社会主义市场经济的影响十分巨大和深远从长远来看，不良资产处置工作必将有力地推动中国法治化的进程立法、司法机关和政府部门任重而道远。